退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件
【事件番号】 名古屋高等裁判所判決／平成２９年（行コ）第４３号
【判決日付】 平成３０年２月２８日
【判示事項】 不法入国をしたネパール国籍を有する外国人男性に対し，法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長がした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決及び入国管理局主任審査官がした退去強制令書発付処分につき，控訴人と定住者の在留資格を有するフィリピン人女性との間に安定かつ成熟した婚姻関係と同視し得る内縁関係の実態があったにもかかわらず，その実態を十分に把握せず，又は同関係及び上記処分による控訴人ら家族等の不利益を軽視する一方で，控訴人にとって不利な情状のみを殊更重視したとして，裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法なものであることを認め，同処分を取り消した事例
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
について検討します。
主 文
１ 原判決を取り消す。
２ 名古屋入国管理局長が平成２８年３月１５日付けで控訴人に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３ 名古屋入国管理局主任審査官が平成２８年３月１６日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４ 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人
主文同旨
２ 被控訴人
（１） 本件控訴を棄却する。
（２） 控訴費用は控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 本件は，ネパール連邦民主共和国（以下「ネパール」という。）国籍を有する外国人男性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を受けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２８年３月１５日付けで控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月１６日付けで退去強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
２ 前提事実，争点及び当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２ 事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３ 当裁判所の判断
１ 控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条１号（不法入国）の退去強制事由に該当する外国人であることが認められる。
２ 認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１） 控訴人の本国における生活状況等
ア 控訴人は，昭和４６年８月●日にネパールにおいて出生し，３０歳で本邦に入国するまでネパールで生活しており，母国語であるネパール語の会話及び読み書きについて特に不自由はない（乙２・２枚目，乙６・１頁）。
イ 控訴人は，ネパール国内の大学を１年で中退した後，農業開発銀行に勤務し，銀行員として融資の審査業務を行っていた（乙９・１２頁）。
（２） 控訴人の本邦入国及び在留状況等
ア 控訴人は，平成１３年９月２４日，「Ａ（１９６２年７月●日生）」名義の旅券を行使し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受け，本邦に不法入国した（乙２・２枚目）。
控訴人の不法入国の目的は，ネパールよりも労働条件の良い本邦で稼動し，本国に居る親族に送金することであった（甲７・１頁）。
イ 控訴人は，本邦入国後，愛知県内において，主に土木作業や自動車部品製造の業務に従事したほか，逮捕に至るまで１０年近く同一の会社で土木作業に従事し，雇用主から頼りにされる存在となっていた。また，この間，ネパールの親族に対し，合計６００万円ないし７００万円を送金した（乙６・１２，１５頁，乙９・９頁）。
ウ 控訴人は，平成２７年１２月●日，知人に会うために車を無免許で運転中，通行禁止区域を運転したことから警察官に呼び止められ，旅券を所持していなかったため入管法違反により愛知県豊田警察署員に逮捕された。なお，控訴人は，同年６月頃から，４回ないし５回は無免許運転をしたことがあった（乙９・１７～１９頁）。
エ その後，前記のとおり，控訴人は，
平成２８年２月１７日，名古屋入管収容場に収容され（乙５・２枚目），
同年３月１５日付けで本件裁決を（乙１４，１５），
同月１６日付けで本件処分を受けたが（乙１７），
同年９月２８日，仮放免された。
（３） 控訴人とＢの婚姻に至る経過等
ア Ｂは，昭和４５年４月●日にフィリピンで出生し，平成７年８月１７日，フィリピンの方式により日本人男性である訴外Ｃと婚姻し（甲１・１７枚目），同年９月●日，フィリピンにおいて同人との間に長女Ｄ（以下「Ｄ」という。）をもうけた（同・１９枚目）。
Ｂは，平成８年に「日本人の配偶者等」の在留資格でＤとともに本邦に入国し，平成１３年４月６日には「永住者」の在留資格を取得した（乙２・４～５枚目）。
その後，Ｂは，平成１５年６月１７日，Ｄの親権者をＢと定めてＣと離婚し（甲１・１７～１８枚目），同年１２月●日，別の日本人男性である訴外Ｅとの子であるＦを出産した。ただし，その後，ＢとＥは婚姻に至らず，また，Ｆは，嫡出推定規定により，前夫であるＣの子として届出された（甲２，Ｂ証人１３～１４頁）。
なお，Ｆには障害（知能の発達の「軽度の遅れ」）があり，療育手帳の交付を受けている（甲３）。平成２７年１２月４日の検査によると，全体的な知能の発達（知能年齢）は７歳１０か月，知能指数は６６である（甲４）。
イ 控訴人及びＢは，
平成１６年頃，同じ会社で勤務していたため顔見知りの関係にあったが，
平成２１年夏頃，男女として交際を開始した。それから間もなくして，２人は結婚を意識するようになり，控訴人はＢを「ブリー」（ネパール語で妻に対する呼びかけに用いる言葉）と，Ｂは控訴人を「パパ」と呼び合い親密に交際するようになった（甲６・２頁，控訴人本人１頁，Ｂ証人２～４頁）。
ウ なお，Ｂは，自らの孫に在留資格を不正に取得させようとしたことから退去強制の対象となり，永住許可を取り消された上で，平成２３年８月２２日に在留資格を「定住者」，在留期間１年とする在留特別許可を受けた。しかし，その後，在留期間が３年に延長され，在留期間更新許可を受けて在留している（甲２，乙２・６枚目，乙１９・４頁）。就労制限はない（乙１９・１０頁）。
エ 交際を続けていた控訴人とＢは，
平成２６年頃，正式に婚姻することを確認し合い（甲６・２頁，甲７・２頁），
控訴人は，１週間に２日ないし３日，Ｂの自宅に宿泊するようになり，Ｆも控訴人に懐き，二人は実の親子のように過ごし始めた（乙９・１４頁）。ただし，控訴人にはネパールに妻がいたため，直ちに婚姻には至らなかった。
なお，Ｂは，遅くともこの頃には，控訴人が在留資格を有していないことを認識していた（Ｂ証人１８頁）。
オ 控訴人は，平成２７年６月，当時居住していたアパートの賃貸借契約を解約し，Ｂの自宅に荷物を運び入れ，生活の本拠をＢの自宅と定めて同居を開始した上，家族同然にＢらと食事を共にし，Ｂに対し，生活費として月に約５万円程度を渡しており，これがＢの乏しい家計にとって貴重な支えとなった。
もっとも，当時，Ｄが１９歳の年頃の女性であり，アパートには部屋が２つしかなかったため，控訴人は，Ｄに遠慮して，宿泊については週のうち２，３日にとどめ，その他の日は近くの友人の家に宿泊していた（控訴人本人２～３頁，６頁，１３頁，Ｂ証人４～５頁）。
カ 控訴人は，ネパール在住の妻と離婚について話し合って合意に至り，
平成２７年秋以降，離婚手続に必要な書類をネパールから順次取り寄せていたところ，
同年１２月に逮捕されたが，
平成２８年１月１１日，同人との離婚が成立した（甲１・２～７枚目，控訴人本人１１～１２頁）。
同じ頃，Ｂは，身柄拘束中の控訴人に代わって，豊田市役所に婚姻届を提出するために必要な書類（出生証明書等）についての翻訳を依頼するなどして婚姻のための準備を行っていた（甲１・添付書類参照，Ｂ証人１０頁）。
キ 控訴人とＢは，平成２８年３月２２日，愛知県豊田市長に対し，婚姻届を提出した（甲１）。
（４） 現在の控訴人ら家族及び親族の状況
ア 控訴人が逮捕された後，Ｂは，控訴人からの収入がなくなったこともあって家計が苦しくなり生活保護を受けることとなった。Ｆも，控訴人と会えなくなったことから無口となり，精神状態も不安定となった。
イ 控訴人は，仮放免後，Ｂ及びＦとともに豊田市内のアパートで生活し，家事及び育児を行っている。
Ｂは，仮放免中である控訴人に収入がない一方，控訴人が家事及び育児を分担してくれるため，従来より稼働時間を増し，ファーストフード店やコンビニエンスストアで働いており，月額１４ないし１５万円の収入を得て家族全体の生活費を賄っている（控訴人本人１４～１５頁）。
ウ Ｆは，現在，中学２年生であり，前記のとおり，知能に障害があることから特別クラスに在籍している。小学校１，２年生程度の知能しかなく，一人で身の回りのことをすることができないため，控訴人らが面倒をみる必要がある（甲８・１頁，Ｂ証人２０～２１頁）。控訴人は，将来的には，Ｆと養子縁組することも考えている（甲９・２頁）。
エ Ｄは，日本の大学に進学したが，その後，１年で退学し，現在は仕事をしている。Ｄは，以前はＢらと居住していたが，平成２８年３月，愛知県豊橋市内のアパートに転居し，一人暮らしをしつつ（Ｂ証人１２～１３頁），その後も控訴人らと食事をするなどして，家族の一員として控訴人らとの付き合いを続けている（甲５⑬⑭参照）。
オ 控訴人ら家族の会話は，日本語である（甲７・４頁，乙１１・２頁）。
控訴人及びＢは，今後も本邦で一緒に生活していくことを希望している。
控訴人が以前勤務していた会社も，控訴人が在留資格を得られた場合には改めて雇用すると述べており，Ｂも控訴人の収入により安定した生活を確保し，Ｆの心身の安定も得られるものと期待している。
カ 控訴人の本国であるネパールには，控訴人の両親，弟，離婚した前妻，控訴人の実子である長男及び二男が居住している（乙９・７～８頁，控訴人本人８頁）。
３ 本件裁決の違法性について
（１） 本件裁決当時の控訴人とＢの関係についての評価
ア 前記認定事実２（３）イ，エないしキ記載のとおり，控訴人とＢは，平成２１年夏頃から交際を開始し，平成２６年に婚姻を約束した上，平成２７年６月頃には控訴人の荷物をＢの自宅に運び込んで生活の本拠と定めて同居を開始し（ただし，宿泊については週２ないし３日程度），平成２８年３月２２日に婚姻したというのであるから，本件裁決当時，その交際期間は６年半程度，同居期間は約９か月余りであって，同居の期間としては長いとはいえないものの，双方の婚姻に対する考え方を確かめ合うには十分な時間が経過していたといえるし，双方の生活状況からすると，既に互いに相手を伴侶として切実に必要とする間柄になっていたと認められる。
そして，控訴人とＢは，本件裁決直後に正式に婚姻し，その後も婚姻生活を継続しており，２人で力を合わせてＦを監護養育しているものと認められ，今後も本邦において一家３人で生活していくことを強く望んでいる。かかる本件裁決以降の経過からみても，本件裁決時における控訴人とＢの関係は，既に法律上の婚姻関係と同視し得るに足る十分に安定かつ成熟したものと評価することができるから，このことは本件裁決に当たり十分斟酌されるべき事柄であったということができる。
イ これに対して，被控訴人は，退去強制事由のある外国人に定住者の在留資格を有する外国人の配偶者がいることは在留特別許可の許否を判断する際に考慮される事情の一つにすぎない上，定住者の資格を有する外国人の配偶者と我が国との結びつきは，配偶者が日本人である場合に比して弱いのであるから，定住者の在留資格を有する外国人との婚姻を保護する必要性は，配偶者が日本人である場合に比して低いというべきであり，まして，定住者の在留資格を有するＢとの関係が内縁にとどまり，法的な婚姻関係が成立していない場合には，当該関係を保護する必要性は更に低いというべきであると主張する。
しかし，Ｂの実子であるＦは，日本人を父に持つ日本人であって，ＢはＦに対して扶養義務を負っている親権者であるとともに，控訴人もＢの夫として事実上Ｆを扶養している関係にある。
そして，少なくとも我が国の公的機関においては，日本国籍を有するＦの福祉を重視せざるを得ない。
しかも，本件裁決当時，控訴人とＢが婚姻に向けて準備をしていたことは，婚姻届（甲１）に添付された翻訳に関する文書の日付が平成２８年１月ないし３月とされていることから明らかであり，本件裁決は，法的な婚姻関係が成立する間際になされたものである。
そうすると，本件裁決当時の控訴人とＢの関係は，Ｆとの関係も考慮すると，日本人との婚姻関係に準じて，これを保護する必要性が高かったというべきである。
ウ また，被控訴人は，平成２６年６月ないし８月頃から控訴人がＢの家に泊まりに行くようになったが，泊まるのは１週間のうち２，３日で，Ｄに気を遣い，それ以外の日は知人の家に泊まっていたというのであり，また，Ｂは，控訴人が引っ越してくることはなく，控訴人が借りているアパートで暮らしている旨供述していることから同居していたとは認められないし，また，Ｂが家賃を３か月滞納している状態であるのに控訴人はネパールで暮らす家族へ仕送りしていたというのであるから，相互扶助の関係があったともいえないとして，安定かつ成熟した内縁関係があったと認めることができないと主張する。
しかし，控訴人とＢは，当審において，平成２７年６月に控訴人がアパートを解約し，荷物をＢの自宅に運び入れた旨供述しているところであり（控訴人本人２頁，Ｂ証人４頁），それ以後，宿泊が週の２，３日であったとしても，それ以外の食事や買い物などは行動を共にし，生活の本拠はＢの自宅にあったものと認められるから，平成２７年６月以降は同居していたものと評価することができる。
また，控訴人に貯金や資産があるとは認められず（乙９・１９頁），Ｂも控訴人に経済的ゆとりがない旨供述しているのであって（乙１９・８頁），可能な範囲で月５万円程度の生活費を渡していたことも認められるから，アパートの家賃の滞納に対して控訴人が支払をしなかったことをもって，直ちに相互扶助の関係がなかったともいえない。
よって，被控訴人の上記主張は，前提となる事実に誤りがあるというべきであるから採用できない。
エ さらに，被控訴人は，控訴人とＢの関係は，控訴人が本邦に不法入国し不法在留の状態であることをお互いに承知の上で成立したものであり，違法状態の上に築かれたものであるから，そもそも法的保護に値せず，控訴人の強制退去に伴い何らかの不利益が生じたとしても，当該不利益は控訴人とＢが当然に受忍すべきものであると主張する。
しかし，法的には違法状態の下で築かれたものであるとしても，母親が新しい伴侶を得て家族を形成し子を守りたいと願うことや，より豊かな生活を求めて外国で居住し続けたいと願うのは人として自然な感情であるから，Ｂが婚姻前に控訴人の不法入国等の事実を知っていたとの一事をもって，長期にわたり本邦で生活し，かつ，定着しているＢの意向やＦを含む家族全体の生活の利益を全く無視することも相当とはいえない。よって，被控訴人の上記主張も採用できない。
（２） 本件処分による控訴人ら家族の不利益についての評価
ア 前記のとおり，Ｆは，日本人男性を父に持つ日本人であり，本邦で生まれ育ち，現在は中学２年生になっており，しかも，知能の障害が認められるのであるから，本邦以外で生活することは実際上困難である。
そして，親権者であるＢも本邦に定着し，本邦で生活することを希望している。
そうすると，控訴人がネパールへ強制的に帰国させられることになれば，本邦において既に生活の基盤を有しているＢ及びＦとも離れて暮らすことになり，控訴人ら家族が離散することになりかねない。
とりわけ，知能の障害があるＦについては，親権者であるＢと控訴人が力を合わせて監護養育していくことが必要となるところ，控訴人が強制退去となれば，日本国籍を有するＦの福祉に重大な悪影響を及ぼすものと認められる。
そのような事態は，控訴人ら家族に重大な不利益を及ぼし，著しく人道に反する結果となる。
また，同じく日本国籍を有するＤは，幼少の頃から永年にわたって本邦に居住しているから，今後も引き続き居住することを希望しているものと推察される。成人とはいえ，まだ若いＤの今後の生活については，控訴人らの協力が必要である。
これらの点も本件裁決に当たり十分に斟酌されるべき事柄であったということができる。
イ これに対して，被控訴人は，控訴人とＦとの関係は，控訴人とＢとの関係に付随するものとしての域を出るものではなく，法律的な親子関係はないのであるから，控訴人がＦを養育しなければならないものではない上，本件裁決時において，控訴人がＦと同居の上，積極的に監護養育していたという事情も見当たらず，実の親子のような関係があったとも認められないなどと主張し，控訴人とＦの関係も，在留特別許可の許否判断において特段の積極要素ということはできないと主張する。
しかし，本件裁決当時，控訴人がＢらと同居し，法律上の婚姻関係と同視し得るに足る十分に安定かつ成熟した内縁関係にあったことは前記のとおりである。
控訴人は，事実上，同居しているＦの養育を行う必要があり，とりわけ，Ｆには知能の障害が認められるから，その必要性は高かったといえる。
そして，現在，仕事に行っているＢに代わり，控訴人がＦの面倒を見ているものと認められ，更に今後は養子縁組により法律上も扶養義務が生ずることが予想されるところである。
よって，控訴人とＦの関係も，在留特別許可の許否判断において積極要素として考慮すべき事情の一つであって，これに反する被控訴人の主張は採用できない。
ウ さらに，被控訴人は，控訴人がネパールで出生し，３０歳で本邦に初めて上陸するまで我が国と何ら関わりを有していなかった者であり，ネパールに帰国することに特段の支障が認められないと主張する。
しかし，控訴人はともかく，その家族であるＢやＦは，ネパールでの居住経験はなく，かつ，言葉の問題もあるから，ネパールに家族で移住することは生活に大きな支障を伴うことが予想されるのであり，特段の支障が認められないとはいい難い。また，Ｆを養育しながら，新たに生計を立てて安定した暮らしができるか否かも懸念されるところである。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
（３） 不法残留等の消極事由についての評価
被控訴人は，控訴人の在留特別許可の許否判断に当たり消極要素として考慮すべき事情が複数存するとして，
①控訴人が他人名義の旅券を用いて本邦に不法入国したこと，
②控訴人の不法在留が長期間に及んでいること，
③控訴人が長期間にわたり不法就労を行い，本国に送金していたこと，
④控訴人が無免許運転を繰り返していたことを挙げている。
この点，①②の不法入国及び不法在留については，控訴人は，他人名義の旅券を使用して不法に入国し，その後，不法に在留していたことが認められ，その経緯に酌むべき事情はないから，消極要素として考慮されることはやむを得ない。
しかし，他方で，在留特別許可制度は，退去強制事由が存在する外国人に対して在留資格を付与する制度であり，法は，不法入国者であっても一定の事情がある場合には在留資格を付与することを予定しているとみることもできるから，不法入国とその後の不法在留の点を過度に重視することはできない。
また，③の不法入国後の就労の事実は，在留資格の存在を前提とする入管法７０条１項４号の資格外活動罪に該当しないのであるから，就労の事実そのものを犯罪視することはできず，その違法性は不法入国により既に評価されているともいい得るし，控訴人が本邦で日々の生活の糧を得るために働くこと自体は，人道上非難されるべきことでもない。
さらに，④の無免許運転については，消極要素として考慮されることはやむを得ないものの，それのみで直ちに退去強制事由となるものではない上（入管法２４条各号参照），控訴人の場合は４ないし５回程度にとどまっていたから，非難の度合いが著しいとまではいえない。
そうすると，上記の諸事情は，消極事由として評価し得るとしても，これらを過大視することはできない。しかも，控訴人は，それ以外の点においては，平成１３年９月に本邦に入国以来，本件裁決時点で１４年以上に渡って特段の問題もなく生活してきた者であるから，本件裁決に当たっては，上記の消極事由だけではなく，その余の在留を認めるべき事情も十分に加味して検討されるべきであったといえる。
（４） 小括
以上に検討したことからすると，前記（１）及び（２）のとおり，本件裁決当時，控訴人とＢとの間には安定かつ成熟した婚姻関係と同視し得る実態があったものと認められ，かつ，本件処分は同関係により真摯な意思をもって形成された控訴人ら家族の結合を破壊し，甚大な不利益を与えかねない。
他方で，前記（３）のとおり，被控訴人の指摘する控訴人の消極事由は，これだけを捉えて殊更重視することはできない。
しかるに，本件裁決は，名古屋入管の入国審査官が控訴人らから事情聴取をした際，控訴人とＢの内縁関係の実態を十分に把握せず，又は同関係及び本件処分による控訴人ら家族の不利益を軽視する一方で，前記（３）の控訴人にとって不利な情状のみを殊更重視し，これをもって看過し難い重大な消極要素になると評価することによってされたものといわざるを得ない。
そうすると，本件裁決は，その判断の基礎となる事実に対する評価において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことは明らかであるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるというべきである。よって，控訴人による本件裁決の取消請求には理由がある。
４ 本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４ 結論
以上によれば，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるから認容すべきところ，これと結論の異なる原判決は失当であるから取り消すこととし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官 藤山雅行
裁判官 水谷美穂子
裁判官 金久保茂