殺人，器物損壊被告事件、最高裁判所第２小法廷決定／平成２８年（あ）第３０７号、判決 平成２９年４月２６日、裁判所時報１６７５号１３８頁について検討します。
【判示事項】
侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合における刑法３６条の急迫性の判断方法
【判決要旨】
行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合，侵害の急迫性の要件については，対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきであり，事案に応じ，行為者と相手方との従前の関係，予期された侵害の内容，侵害の予期の程度，侵害回避の容易性，侵害場所に出向く必要性，侵害場所にとどまる相当性，対抗行為の準備の状況（特に，凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等），実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同，行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し，緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに私人による対抗行為を許容した刑法３６条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には，侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。
主 文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中３１０日を本刑に算入する。
理 由
弁護人久保博之の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，本件における正当防衛及び過剰防衛の成否について，職権で判断する。
１ 第１審判決及び原判決の認定並びに記録によれば，本件の事実関係は，次のとおりである。
（１） 被告人は，知人であるＡ（当時４０歳）から，平成２６年６月２日午後４時３０分頃，不在中の自宅（マンション６階）の玄関扉を消火器で何度もたたかれ，その頃から同月３日午前３時頃までの間，十数回にわたり電話で，「今から行ったるから待っとけ。けじめとったるから。」と怒鳴られたり，仲間と共に攻撃を加えると言われたりするなど，身に覚えのない因縁を付けられ，立腹していた。
（２） 被告人は，自宅にいたところ，同日午前４時２分頃，Ａから，マンションの前に来ているから降りて来るようにと電話で呼び出されて，自宅にあった包丁（刃体の長さ約１３．８ｃｍ）にタオルを巻き，それをズボンの腰部右後ろに差し挟んで，自宅マンション前の路上に赴いた。
（３） 被告人を見付けたＡがハンマーを持って被告人の方に駆け寄って来たが，被告人は，Ａに包丁を示すなどの威嚇的行動を取ることなく，歩いてＡに近づき，ハンマーで殴りかかって来たＡの攻撃を，腕を出し腰を引くなどして防ぎながら，包丁を取り出すと，殺意をもって，Ａの左側胸部を包丁で１回強く突き刺して殺害した。
２ 刑法３６条は，急迫不正の侵害という緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できないときに，侵害を排除するための私人による対抗行為を例外的に許容したものである。したがって，行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合，侵害の急迫性の要件については，侵害を予期していたことから，直ちにこれが失われると解すべきではなく（最高裁昭和４５年（あ）第２５６３号同４６年１１月１６日第三小法廷判決・刑集２５巻８号９９６頁参照），対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきである。具体的には，事案に応じ，行為者と相手方との従前の関係，予期された侵害の内容，侵害の予期の程度，侵害回避の容易性，侵害場所に出向く必要性，侵害場所にとどまる相当性，対抗行為の準備の状況（特に，凶器の準備の有無や準備した凶器の性状等），実際の侵害行為の内容と予期された侵害との異同，行為者が侵害に臨んだ状況及びその際の意思内容等を考慮し，行為者がその機会を利用し積極的に相手方に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだとき（最高裁昭和５１年（あ）第６７１号同５２年７月２１日第一小法廷決定・刑集３１巻４号７４７頁参照）など，前記のような刑法３６条の趣旨に照らし許容されるものとはいえない場合には，侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。
前記１の事実関係によれば，被告人は，Ａの呼出しに応じて現場に赴けば，Ａから凶器を用いるなどした暴行を加えられることを十分予期していながら，Ａの呼出しに応じる必要がなく，自宅にとどまって警察の援助を受けることが容易であったにもかかわらず，包丁を準備した上，Ａの待つ場所に出向き，Ａがハンマーで攻撃してくるや，包丁を示すなどの威嚇的行動を取ることもしないままＡに近づき，Ａの左側胸部を強く刺突したものと認められる。このような先行事情を含めた本件行為全般の状況に照らすと，被告人の本件行為は，刑法３６条の趣旨に照らし許容されるものとは認められず，侵害の急迫性の要件を充たさないものというべきである。したがって，本件につき正当防衛及び過剰防衛の成立を否定した第１審判決を是認した原判断は正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 菅野博之 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 山本庸幸）