退去強制令書発付処分等取消請求控訴事件、名古屋高等裁判所判決／平成２７年（行コ）第６６号、判決 平成２８年１１月３０日、ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載について検討します。
【判示事項】
ブラジル国籍の外国人男性に対する退去強制令書発付処分等の取消請求事件において，当人の入管法４９条１項に基づく異議申出に理由がないとした入管局長の裁決は，当人と本邦に永住権を有する外国人女性（日本国籍の義父がいるフィリピン国籍の女性）との間における法律上の婚姻を予定した安定的かつ継続的な内縁関係の実態を十分に調査せず，内妻と共に３人の子を監護養育している当人をブラジルへ帰国させれば一家離散，母子離別を招きかねない事態となる不利益を無視又は軽視する一方で，当人が偶々犯した当て逃げの交通事犯が初犯で結果も重大とはいえず犯情に酌むべき点が多々あるにもかかわらず，当人に不利な情状のみを殊更重大視することによりなされたものであって，基礎となる事実の評価が明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるといえるから，裁量の範囲を逸脱又は濫用した違法があり，また，上記裁決を前提とした入管主任審査官の退去強制令書発付処分も違法であるとして，これら裁決及び処分を取り消した事案。
主 文
１ 原判決を取り消す。
２ 名古屋入国管理局長が平成２６年３月１０日付けで控訴人に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人の異議の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
３ 名古屋入国管理局主任審査官が平成２６年３月１１日付けで控訴人に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４ 訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 控訴人
主文同旨
２ 被控訴人
（１） 本件控訴を棄却する。
（２） 控訴費用は控訴人の負担とする。
第２ 事案の概要
１ 本件は，ブラジル連邦共和国（以下「ブラジル」という。）国籍を有する外国人男性である控訴人が，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国審査官から，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）に該当する旨の認定を受けた後，名古屋入管特別審理官から，上記認定に誤りがない旨の判定を受けたため，入管法４９条１項に基づき，法務大臣に対して異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２６年３月１０日付けで控訴人の異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，引き続き，名古屋入管主任審査官から，同月１１日付けで退去強制令書発付処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件裁決及び本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴した。
２ 前提事実，争点及び当事者の主張は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２ 事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１） 原判決５頁１６行目の「という。」を「又は「３人の子ら」ということがある。」と改める。
（２） 原判決５頁１９行目末尾を改行した次に，次のとおり付加する。
「 Ａは，平成２６年３月頃，控訴人とは別れており，やり直す気はない旨述べたことはあるが，それは真意ではなく，控訴人とＡとの関係は今なお解消されていない。むしろ，両者の内縁関係は継続しており，Ａは，３人の子らのためにも，日本において控訴人と同居することを強く望んでいる。法的な婚姻が成立していないのは，フィリピンの婚姻制度のために必要な書類等が取得できていないという理由による。」
第３ 当裁判所の判断
１ 控訴人の退去強制事由該当性等について
前提事実によれば，控訴人は，入管法２４条４号ロ（不法残留）の退去強制事由に該当し，かつ，出国命令対象者（同法２４条の３）に該当しない外国人であることが認められる。
２ 認定事実
前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１） 控訴人は，昭和５４年（１９７９年）２月●日，ブラジルのサンパウロにおいて，ブラジル人の母と日系２世であるブラジル人の父との間に，４人きょうだいの第１子として出生し，以後，ブラジル国内で成育し，１７歳で高校を卒業した後，平成９年９月４日，１８歳の時に「定住者」の資格で本邦に上陸した。
その後，控訴人は，愛知県，三重県及び岐阜県において，自動車部品や携帯電話部品の製造，解体作業の仕事等に従事し，平成２５年３月頃以降は，シジミを採って売る仕事をしながら生活してきた。
控訴人は，この間，在留期間を１年又は３年とする在留期間更新の許可を数回受け，最終の更新は，平成２２年１０月８日，在留期間を３年とし，在留期限を平成２５年１０月８日とするものであった。
（甲１，１５，乙１，２，５，９，１３）
（２） 控訴人は，平成１２年頃，フィリピン国籍で本邦において永住者の在留資格のあるＡと知り合い，その約半年後から結婚を前提に同居を始め，平成１３年６月●日，両名の間に長男のＢが出生した。しかし，Ａの実母の夫で日本人である義父がブラジル人を嫌って，控訴人との結婚に強く反対していたことから，法律上の婚姻には至らなかった。（甲１，３，証人Ａ）
（３） 控訴人とＡは，平成１６年頃，仲違いをして別居し，Ａは，平成１７年５月●日，本邦に在留していたフィリピン国籍を有するＥ（以下「Ｅ」という。）と婚姻した。しかし，ＡとＥの同居生活はやがて破綻し，Ａは，再び控訴人と同居を始めるようになり，控訴人とＡの同居生活は，控訴人が平成２５年１０月●日に逮捕されるまで続いた（甲１，３，乙２８，証人Ａ，控訴人本人）。
（４） もっとも，ＡとＥの離婚が成立したのは，平成２３年頃のことであり（甲３），それ以前の平成２１年１２月４日頃，Ｅが永住許可申請をした際，Ａは，Ｅの配偶者として身元保証書を提出している（乙２９，３４）。
また，Ａは，平成２１年４月▲日に二男Ｃを，平成２２年１２月▲日に三男Ｄを出産し，いずれも控訴人との間の子であると述べているが（甲５，証人Ａ），これら２子の出生届の父親欄には，いずれもＥの氏名が記載されており，２子ともフィリピン国籍である（乙２６，２７）。
（５） 控訴人は，最終の在留期限の直前頃である平成２５年９月１２日，無免許で無車検無保険車両を運転して人身事故を起こし，被害者を救護することも警察に出頭することもしないで身を隠したが，在留期間の更新又は変更を受けないまま，同年１０月８日の在留期限を徒過し，その後の同月●日，自ら警察に出頭して，道路交通法違反，自動車運転過失傷害の被疑事実により逮捕された。そして，控訴人は，平成２６年１月●日，本件刑事事件（道路交通法違反（無免許運転，救護報告義務違反），道路運送車両法違反，自動車損害賠償保障法違反，自動車運転過失傷害被告事件）において，懲役１年執行猶予３年の有罪判決（本件刑事事件判決）を受け，同判決は確定した。（甲１，乙２，３）
（６） 控訴人は，本件刑事事件判決の宣告直後に名古屋入管収容所に収容され，その後，入管法２４条４号ロ該当容疑者として本件裁決及び本件処分に至る一連の諸手続がとられたが，Ａは，平成２６年３月５日，名古屋入管審判部門入国審査官と電話で話をした際，控訴人とは別れており，やり直す気もない旨述べた。しかし，Ａは，その後，このように述べたのは，Ａの近くにブラジル人を嫌っている義父が居て，その旨話すように言われたからである旨供述している。（甲５，乙１６，１９，証人Ａ）
（７） 控訴人は，平成２７年２月９日，現在の肩書住所地とは異なる住所（三重県津市ａ町ｂ番地ｃ号）を住居地として仮放免が許可されたが，現在の肩書住所地であるＡと３人の子らの住居に連日通い詰め，事実上の同居生活を継続し，平成２８年９月１２日には，現在の肩書住所地への住居地の変更が許可され，現在まで同居生活が続いている。
控訴人は，現在，仮放免中であることから収入がなく，魚を釣って生計の足しにするなどする程度であり，病弱なＡがフルタイムに近いパートタイムの仕事で生活費を工面し，控訴人が家事をするなどし，児童手当等を受給しながら，一家５人の生活を維持している。長男Ｂは中学３年生，二男Ｃは小学１年生，三男Ｄは就学前であるが，いずれも控訴人とＡの間の子として監護養育されており，３人とも日本語しか話すことはできない。なお，控訴人及びＡは，日本語の日常会話程度はできる。
（甲１，３，５，８，９の１・２，１０，１１の１ないし５，１２，乙５，９，１３，証人Ａ，控訴人本人）
（８） 控訴人とＡは，お互いに婚姻の意思があり，今後も本邦において３人の子らを自分たちの子として育てながら生活していきたいと希望している。そして，控訴人とＡは，婚姻届を提出しようと何度となく市役所に赴いているが，フィリピンの法律に基づくＡとＥとの離婚手続に問題があったようであることから，なかなか婚姻届が受理されないまま現在に至っており，未だ正式な婚姻関係にはないが，婚姻届が受理されるよう方々に手を尽くしているところである。Ａは，当法廷に出廷し，控訴人を愛しており，本邦において一家５人の生活を続けていきたい旨，涙を流しながら供述している。（甲１，３，５ないし７，１３の１・２，１４の１・２，１５，証人Ａ，控訴人本人）。
３ 本件裁決の違法性について
（１） 以上の認定事実及び前記前提事実によると，控訴人は，
平成９年に本邦に入国以来，平成２５年に本件刑事事件を起こすまで１６年余にわたって特段の問題もなく生活してきたものであり，
平成１２年頃からは，一時の別居時期を除き，本邦に永住者の在留資格を有するＡと内縁生活を継続し，現在に至るまで，生計が苦しい中でもＡと力を合わせて３人の子らを懸命に監護養育してきたものと認められ，
今後も，日本語しか話せない３人の子らのために本邦において一家５人で生活していくことを強く望んでいるところである。
そして，Ａの母国であるフィリピンに法律上の障害があって，容易に婚姻届が受理されないものの，両者には強い婚姻の意思があり，婚姻届が受理されるべく手を尽くしていることが認められる。
もっとも，二男Ｃ及び三男Ｄは，戸籍上の父親がＥとされており，生物学上の父が控訴人であるとの立証もないが，
Ａも控訴人も３人の子らはいずれも自分たちの間の子であると言っており，実際にいずれも自分たちの子として分け隔てなく慈しみ育ててきたことがうかがわれ，今後もこのような実際上の家族の状況に変わりはないものと認められる。
なお，Ａは，前記２（６）に認定のとおり，平成２６年３月５日，名古屋入管審判部門入国審査官に対し，控訴人とは別れており，やり直す気もない旨述べたことは認められるが，
Ａとしては，控訴人が身柄を拘束されてしまい，日本人である義父を頼らざるを得ない状況の中で，義父からの強い指示に逆らうことができず，やむなくそのように述べたものであって，
Ａの真意ではなく，当法廷で涙を流しながら述べたことがＡの真意であり，控訴人の在留が認められれば義父に頼らず夫婦で力を合わせて生活していく意思を有していると認められる。
このような状況下において，控訴人がブラジルへ強制的に帰国させられることになれば，病弱なＡが今後も本邦において一人で日本語しか話せない３人の子らを監護養育していかざるを得ず，
それはＡにとって事実上不可能に近いものと考えられ，一家離散ないしは母子の離別すら招きかねない事態となって，著しく人道に反する結果となる。
また，平成２５年１０月８日に在留期間を徒過して不法残留となっているが，控訴人は，平成９年の本邦への入国後，何度も在留期間の更新等が認められてきたものであり，
上記のとおり在留期間を徒過したのは，本件刑事事件の犯罪を行って警察への出頭を同月●日まで躊躇していた間のことであって，在留期間の徒過それ自体を控訴人が意図的に望んだものとはいえない。
以上の諸事実は，本件裁決に当たり十分に考慮されるべき事柄である。
（２） 他方，本件刑事事件の詳細は，前記前提事実に記載のとおりであり，控訴人は，無免許で無車検・無保険車を運転した上，見通しが悪い交差点に進入する際，一時停止の標識があったにもかかわらず，一時停止をせずにその安全を確認しなかった結果，自車を被害車両に衝突させ，その運転者に加療約２週間を要する傷害を負わせたのみならず，その後も救護義務，報告義務を果たさず，そのまま逃走したというものである。確かに，控訴人の過失は危険かつ重大で，その一連の行為は交通法規ひいては被害者の生命等を軽視する身勝手なものといわざるを得ないところであって，本件刑事事件は，控訴人の在留特別許可の許否において消極要素として考慮されてもやむを得ない。
しかし，他方，控訴人は，無免許運転等の常習性がうかがわれるわけではなく，数日前にＡと夫婦喧嘩をし，家を出て廃工場に寝泊まりしていた中で，Ａと話し合うための時間に間に合わないと焦ったことから無免許運転等を敢行し，人身事故を惹起してしまったという偶発性もうかがわれる（甲１，乙９）。
また，幸いにして被害者の傷害の程度は重いものではなく，被害感情が強いとも認められない上，控訴人はこれら犯行後自ら警察に出頭しているところであって，起訴に際しては在庁略式による罰金刑も検討された形跡があり（乙１３），前歴はうかがわれないではないものの（乙９）初犯であり，十分反省していることも考慮されて，上記２（５）に記載のとおり，懲役１年執行猶予３年の有罪判決を受けたものと考えられる。
本件裁決に当たっては，このような本件刑事事件において控訴人のために酌むべき情状面も加味して考慮されるべきである。
（３） 以上述べたところからすると，本件裁決は，上記（１）のとおり，法律上の婚姻を予定した安定的かつ継続的な子育てを含む内縁関係の実態という酌むべき事情があるにもかかわらず，
名古屋入管の入国審査官において，電話でＡから事情聴取をした際，同人が真意に反する供述をしたことによるものではあるものの，結果的に同人の真意の把握を誤ったため，同人と控訴人の内縁関係の実態を十分調査せず，又はこれを無視ないし軽視するに至り，
かつ，上記（２）に述べたとおり，本件刑事事件についても控訴人のために酌むべき諸情状があるにもかかわらず，控訴人にとって不利な情状のみを殊更重大視し，これをもって看過し難い重大な消極要素になると評価することによってされたものといわざるを得ず，
その判断の基礎となる事実に対する評価において明白に合理性を欠くことにより，その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことは明らかであるというべきであるから，裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法なものというほかはない。
よって，控訴人による本件裁決の取消請求には理由がある。
４ 本件処分の違法性について
本件処分は，名古屋入管局長から本件裁決をした旨の通知を受けた名古屋入管主任審査官が，入管法４９条６項に基づいてしたものであるが，上記３において述べたとおり，本件裁決に裁量権の範囲を逸脱濫用した違法性があって取り消されるべきである以上，これを前提とする本件処分も違法というほかなく，その取消請求にも理由がある。
第４ 結論
以上によれば，控訴人の本件各請求はいずれも理由があるから認容すべきところ，これと結論の異なる原判決は失当であるから取り消すこととし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官 藤山雅行
裁判官 上杉英司
裁判官 前田郁勝