最高裁判所第２小法廷判決／平成２７年（行ヒ）第１５６号、判決平成２８年１月２２日、最高裁判所民事判例集７０巻１号８４頁について検討します。
【判決要旨】
漁業協同組合の理事会の議決が，当該議決について特別の利害関係を有する理事が加わってされたものであっても，当該理事を除外してもなお議決の成立に必要な多数が存するときは，その効力は否定されるものではない。
主 文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき本件を高松高等裁判所に差し戻す。
理 由
上告代理人小泉武嗣の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１ 本件は，東洋町がＡ漁協（以下「Ａ漁協」という。）に対し漁業災害対策資金として１０００万円を貸し付けたこと（以下「本件貸付け」という。）につき，同町の住民である被上告人が，本件貸付けに係る支出負担行為及び支出命令が違法であるなどとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，同町の執行機関である上告人を相手に，当時の町長らに対し１０００万円の損害賠償請求をすることを求める住民訴訟である。
２ 原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
（１） Ａ漁協は，水産業協同組合法に基づき，東洋町ａ地区の水産資源の管理等の事業を行うことを目的として設立された漁業協同組合である。
（２） 東洋町は，平成２３年１０月２５日，東洋町漁業災害対策資金貸付規則（平成２３年東洋町規則第２３号。以下「本件規則」という。）を制定した。その内容は，同年７月の台風６号の被害を受けた漁業者（以下「被害漁業者」という。）の属する漁業協同組合に対し，被害漁業者の早期の施設復旧と再生産及び経営の安定を図ることを目的として，１０００万円の限度で資金を貸し付けるというものであった。また，本件規則には，貸付けの要件として，当該資金の借入れにつき漁業協同組合の理事会において議決されていることが定められていた。
（３） 東洋町公告式条例（昭和３４年東洋町条例第１号）３条，２条２項には，規則の公布は，同条例の定める７か所の掲示場に掲示して行う旨定められているが，本件規則は，平成２４年３月中旬頃，そのうちの１か所の掲示場に掲示されたにとどまり，他の６か所の掲示場には掲示されなかった。
（４） Ａ漁協は，平成２３年１１月８日，東洋町に対し，本件規則に基づき，１０００万円の貸付けを受ける旨の申請（以下「本件申請」という。）をした。その際，Ａ漁協は，被害漁業者がＢを経営者とする「ｂ組合」である旨を申告する書面等を添付書類として提出した。
（５） Ａ漁協は，本件申請に先立つ平成２３年１１月３日，理事８名のうち６名が出席した理事会において，全会一致で，東洋町に対し本件申請をする旨の議決（以下「本件議決」という。）をした。上記６名には，Ｂ及び同人の子であるＣが含まれていた。
（６） 東洋町長であるＤは，平成２３年１１月１７日，本件申請に基づき，Ａ漁協に対し１０００万円を貸し付けることを決定する旨の支出負担行為及びその貸付金として１０００万円の公金を支出する旨の支出命令（以下，これらを併せて「本件支出負担行為等」という。）をし，同月２１日，Ａ漁協に対する本件貸付けが行われた。
（７） Ａ漁協は，平成２３年１１月２２日，本件貸付けに係る金員を原資として，Ｃに対し，１０００万円を融資した。
（８） 水産業協同組合法３７条２項は，漁業協同組合の理事会の議決について特別の利害関係を有する理事は，議決に加わることはできない旨を定め，Ａ漁協定款４９条の３第２項は，これと同旨を定めている。また，同法３７条１項は，漁業協同組合の理事会の議決は，議決に加わることができる理事の過半数が出席し，その過半数をもって行う旨を定め，定足数及び議決要件については定款によって加重することができることを定めるところ，Ａ漁協定款は，４９条の３第１項において理事会の定足数及び議決要件について同法３７条１項と同旨を定める一方，上記の各要件を加重する旨の定めを設けていない。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件支出負担行為等は地方公共団体の長の裁量権の範囲を著しく逸脱してされたものとして違法であって，そのことにつきＤには過失があるというべきであり，かつ，本件貸付けがされたことにより東洋町には１０００万円の損害が発生しているとして，Ｄに対する損害賠償請求を求める被上告人の請求を認容すべきものとした。
（１） 本件規則は，東洋町公告式条例の定める公布手続を欠いたものであり，効力を生じていないものというべきである。したがって，本件貸付けは，本件規則に基づいて行われたものとはいえず，Ｄの東洋町長としての裁量により実行されたことになるから，本件貸付けが違法であるかどうかは，本件貸付けがＤの東洋町長としての裁量権の範囲を逸脱してされたものといえるかどうかによるというべきである。
（２） 本件議決は，本件貸付けにより利益を受ける者が加わってされたものであり，水産業協同組合法３７条２項及びＡ漁協定款４９条の３第２項に反し，手続上の瑕疵があるというべきである。そして，Ｄは，このことを知り又は過失によりこれを知らなかったものと認められるから，本件議決に基づく本件貸付けについてのＡ漁協の代表理事の代表行為は，無効である。
（３） Ｄは，本件規則において漁業協同組合の理事会における議決が貸付けの要件として定められているにもかかわらず，本件議決に手続上の瑕疵があることを看過して本件支出負担行為等をしたものであるから，本件支出負担行為等は地方公共団体の長の裁量権の範囲を著しく逸脱してされたものとして違法である。
４ しかしながら，原審の上記３（２）及び（３）の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１） 水産業協同組合法３７条２項が，漁業協同組合の理事会の議決について特別の利害関係を有する理事が議決に加わることはできない旨を定めているのは，理事会の議決の公正を図り，漁業協同組合の利益を保護するためであると解されるから，漁業協同組合の理事会において，議決について特別の利害関係を有する理事が議決権を行使した場合であっても，その議決権の行使により議決の結果に変動が生ずることがないときは，そのことをもって，議決の効力が失われるものではないというべきである。
そうすると，漁業協同組合の理事会の議決が，当該議決について特別の利害関係を有する理事が加わってされたものであっても，当該理事を除外してもなお議決の成立に必要な多数が存するときは，その効力は否定されるものではないと解するのが相当である（最高裁昭和５０年（オ）第３２６号同５４年２月２３日第二小法廷判決・民集３３巻１号１２５頁参照）。
水産業協同組合法３７条２項と同旨の定めであるＡ漁協定款４９条の３第２項についても，同様に解するのが相当である。
（２） これを本件についてみると，本件議決に加わった理事のうち，Ｂは本件貸付けに係る被害漁業者の経営者であり，同人の子であるＣは本件貸付けに係る貸付金を原資としてＡ漁協から融資を受けた者であるから，いずれも本件議決につき特別の利害関係を有するものというべきである。
しかし，本件議決については，Ａ漁協の理事８名からこれらの者を除外した６名の過半数に当たる４名が出席し，その全員が賛成したのであるから，特別の利害関係を有する理事を除いてもなお議決要件を満たすということができる。なお，水産業協同組合法３７条１項によれば，本件議決につき定足数が満たされていることは明らかである。
そうすると，本件議決を無効とすべき瑕疵があるとはいえない。
（３） そして，本件規則が効力を生じていないものであっても，本件規則に基づく貸付けと同様の目的を有する貸付けをするに当たり漁業協同組合の理事会の議決を要するものとすることは合理的なものであるところ，上記のとおり，本件議決を無効とすべき瑕疵があるとはいえないことからすれば，
結局，Ｄは，本件貸付けを合理的なものと認められる手続によって行ったものということができ，この点に関し，本件支出負担行為等が町長の裁量権の範囲を逸脱してされたものということはできない。
５ 以上と異なる見解に立って，本件支出負担行為等が町長の裁量権の範囲を逸脱してされたものであって違法であり，Ｄは損害賠償責任を負うとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決のうち上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，被上告人が他に主張する本件支出負担行為等の違法事由の有無やこれに関連して損害が東洋町に発生しているといえるか否か等について，更に審理を尽くさせるため，上記部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 千葉勝美 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 山本庸幸）