東京高等裁判所判決／平成２４年（行コ）第３５１号、判決 平成２５年４月１０日 、ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書について検討します。
【判示事項】
被控訴人（１審原告）Ａ（当時１７歳）及び同Ｂ（当時１６歳）に対する出入国管理及び難民認定法（入管法）２４条４号ロ（不法残留）容疑による退去強制手続において，入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決を受け，退去強制令書の発付処分を受けたため，各裁決及び各退去強制令書発布処分の取消しを求めた事案（原審は，被控訴人らの請求認容）。裁判所は，被控訴人らにつき，定住者告示６号ニにいう在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」未成年で未婚の実子にあたるとは認められず，また定住者として在留資格があるなどの事情も認められないこと，被控訴人らの入国の経緯が適正な出入国管理行政を害するものであること，直ちに在留特別許可をすべきであるとは認められないなどとして，原判決を取消し，被控訴人らの請求を棄却した事例
主 文
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１ 控訴の趣旨
主文１項及び２項と同旨
第２ 事案の概要
１ 被控訴人らは，いずれもフィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）国籍を有する男性であり，被控訴人Ａが兄，被控訴人Ｂが弟であって，「日本人の配偶者等」の在留資格で在留するＣの未成年，未婚の実子である。
被控訴人らは，被控訴人らに対する出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）容疑による退去強制手続において，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）からそれぞれ入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決を受け，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）横浜支局主任審査官からそれぞれ退去強制令書の発付処分を受けた。
本件は，被控訴人らが控訴人に対し，上記各裁決及び上記各退去強制令書発付処分は違法である旨を主張して，これらの取消しを求める事案である。
原審は，被控訴人らの請求をいずれも認容し，控訴人が控訴した。
２ 事案の概要の詳細は，後記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「理由」中「第２ 事案の概要等」２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁５行目の「Ｃ」を「Ｃ（昭和▲年（▲年）▲月▲日生）」と改め，同８頁２４行目の「原告らの母親」から同９頁１・２行目の「十分ではなく，」までを削除する。）。
３ 当審における当事者の主張
（１） 控訴人
ア 被控訴人らは，当初から居住目的で来日したにもかかわらず，「親族訪問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして，その在留資格を受けて本邦に入国したものであって，仮に居住目的による「定住者」の在留資格で上陸申請をした場合，平成２２年２月からＣが生活保護の受給を開始しており，入管法５条１項３号の「生活上国又は地方公共団体の負担となるおそれのある者」に該当するとして，入管法７条１項４号の上陸条件不適合により上陸が認められなかった可能性が高く，上陸拒否事由該当性に係る審査等を潜脱し，不法残留になる可能性があることを十分に認識した上で本法に入国したものであり，また，Ｃは，母親としての心情があるにせよ，同居生活によって被控訴人らに不法残留の法律違反をさせたことになり，Ｃ自身，これまでに，他人名義旅券を用いた３回の入国歴があって，３回目には不法残留をしており，本邦で生活する上で，遵法意識の欠如していることが明らかである。
イ Ｃは，これまで，Ｃの給与及びＣとＤの２人分として支給される生活保護費をもって，Ｃ，Ｄ及び被控訴人ら４人の生活費等に充てているが，本件各裁決の通知前，Ｃの給与額と生活保護費の支給額は，別表２記載のとおりであり（なお，本件各裁決の後の上記額は，別表３記載のとおりである。），これらの月額平均の給与額９万９１１９円及び生活保護費の支給額８万５０３９円に照らせば，Ｃが生活保護を受給することによって初めて被控訴人ら２人の生活の維持ができたというべきであるから，経済的観点からみて，Ｃの自立的な収入によって被控訴人らの生計が維持されておらず，家族として相互扶助しながら共同生活を営んでいるとしても，被控訴人らについて，Ｃの「扶養を受けて生活する」者ということはできず，定住者告示６号ニに該当する者といえないことが明らかである。
ウ 外国人の上陸に当たっては，入管法施行規則別表第三（同６条，６条の２第２項）により，例えば，定住者であれば「在留中の一切の経費を支弁することができることを証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その収入を証する文書」の提出が要求され，また，入管法５条１項３号が「貧困者，放浪者等で生活上国又は地方公共団体の負担となるおそれのある者」の上陸を拒否することを定める趣旨からすれば，生活保護などの社会保障による給付によって生活費を賄っている者の扶養を受ける者については，本邦で生活を送るための経済的基盤が整っていないことから，国家財政上からも，当然，在留特別許可の許否の判断における消極要素となるべきところ，仮に被控訴人らに対して在留特別許可が付与された場合，被控訴人らに経済的基盤はなく，Ｃの世帯の生活保護費は，その申請によって増額されることが予想されるのであって，上記条項にいう「負担となるおそれ」のあることが明らかである。
エ 被控訴人らは，これまで約１４年間にわたってフィリピンの祖父母によって育てられ，本件各裁決の時点で被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１６歳であって，現在，いずれもフィリピンの成人である１８歳を超えており，フィリピンにおける稼働の実情に照らしても，高校を卒業して就職することが一般的であることから，フィリピンにおける十分な稼働能力を有しているといえるのであって，フィリピンに帰国しても特段の支障のないことが明らかである。
オ 被控訴人らの本邦における在留期間は，約１年５か月であって，このうち正規の在留期間は５か月と短く，その間の在留資格も「短期滞在」や出国準備を目的とした「特定活動」にすぎないのであるから，この間に日本語の勉強などに取り組んだことがあったとしても，そのような定着性や生活の意欲が在留特別許可の許否の判断における積極要素として重視できないものであることは明らかである。
カ 以上によれば，本件各裁決における東京入管局長の判断について，全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとして，上記判断が裁量権の範囲を逸脱し又はその濫用があると認められるものといえないことが明らかである。
そして，本件各裁決が適法である以上，東京入管横浜支局主任審査官がした本件各退令発付処分も適法というべきである。
（２） 被控訴人ら
ア Ｃは適法な在留資格を得て本邦に在留する外国人であり，Ｄは日本国籍を有する日本人であって，同人らに対して憲法上の要請から最低限度の生活を維持するために支給された生活保護費について，その健康で文化的な最低限度の生活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて，被控訴人らのための生活費としたとしても，Ｃには，親として被控訴人らの扶養の義務があるのであり，被控訴人らを扶養していたのは，国ではなく，Ｃであるのである。また，被控訴人らは，在留特別許可が付与されれば，学費や進学費用等は被控訴人らのアルバイト等によって賄い，生活保護は打ち切りたいとのＣの希望があることからしても，Ｃの「扶養を受けて生活する」未婚で未成年の実子として，定住者告示６号ニに該当するものというべきであり，被控訴人らについて在留特別許可がされるべき事情がある。
イ 本件各裁決の当時，被控訴人Ａは１７歳，被控訴人Ｂは１６歳であり，被控訴人らにおいて，フィリピンに帰国することなく，実母のＣ，妹のＤの家族とともに暮らす権利（児童の権利に関する条約９条１項，市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）１７条，２３条１項）は最大限に保障される必要があり，フィリピンにおける祖母の病状等からしても，フィリピンで被控訴人らのみで生活するには相応の困難が伴うというべきである。
ウ 被控訴人らは，多大な努力によって，日本語の能力を短期間に向上させ，地元のＮＰＯ主催の行事に参加するなどして日本社会に急速に定着しつつあるのであって，将来にわたって日本で真摯に生活する意欲のあることからしても，在留特別許可がされるべきである。
エ 以上によれば，被控訴人らについては，在留特別許可がされるべき事情があり，これを考慮せずに在留特別許可をしないという判断に至った本件各裁決は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであって，違法であり，また，本件各退令発付処分も，本件各裁決が適法に行われたことを前提として発付されるものであるから，その根拠を欠き，違法である。
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は，被控訴人らの請求について，いずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次項以下のとおりである。
２ 本件各裁決の適法性について
（１） 入管法５０条１項の在留特別許可をすべきか否かの判断は，
法務大臣の広範な裁量に委ねられているというべきであるが，
その裁量は無制約のものではなく，
法務大臣の在留特別許可をすべきか否かの判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には，
その判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となり，
法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下，法務大臣を併せて「法務大臣等」という。）についても同様と解される。
その理由は，原判決１０頁１８行目の「国家は」から同１１頁１６行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，同１１頁５・６行目の「判断については，」の次に「当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲など諸般の事情につき」を加える。）。
（２） 被控訴人らは，いずれも入管法２４条４号ロ号所定の退去強制事由（不法残留）に該当し，
原則として本邦から退去強制されるべき外国人に当たると認められる。
その理由は，原判決１１頁１７行目の「前提となる事実」から同頁２３行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（３） 事実関係は，次のとおり補正するほかは，原判決１１頁２５行目の「証拠」から同１５頁２３行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア 原判決１２頁１３行目の「他人名義の旅券」の次に「（ただし，氏名を「Ｅ」，生年月日を「▲年▲月▲日」とするもの）」を加え，同頁１４行目及び１８行目の各「乙９」を「乙９，３２」とそれぞれ改める。
イ 同１２頁１９行目の「Ｃは，」の次に「平成２２年に被控訴人らが来日するまで，」を加え，同頁２１行目の「達する」を「達し，被控訴人らが来日してからは，母親への仕送りとして，毎月２万円を送金している」と改める。
ウ 同１３頁１行目の「平成１８年４月ころ」を「平成１８年３月１７日」と，同頁４行目の「平成２０年１１月ころ」を「平成２０年１１月６日」と，同頁５行目の「約１週間」を「約２週間」と，同頁１０行目の「平成２１年４月ころ」を「平成２１年３月２８日」と，同頁１３行目の「乙１４の３」を「乙１４の３，乙３２」とそれぞれ改める。
エ 同１４頁２３行目の「過程」を「課程普通科」と改める。
オ 同１４頁２５行目の「Ｃは」から同１５頁１行目末尾までを
「Ｃは，パート従業員として株式会社Ｆで稼働しているが，その給与だけでは家族を賄うことができず，平成２２年２月１０日から，自身とＤの２人分の生活保護を受給しており，同年２月から平成２３年２月までの給与額と生活保護費の支給額は，別表１記載のとおりであり，月額平均で，給与額が９万６７８４円，生活保護費の支給額が８万５０３９円となり，このほか，最低生活費（受給開始時点で１８万７９５０円，平成２２年３月１日時点で１９万５９５０円，なお平成２３年４月１日時点で１９万１９５０円）から控除される収入充当額中には，こども手当及び児童扶養手当が含まれている。（甲１２，乙９，１４の３，乙２４，３０の１，２，乙４０）」と，
同頁３行目の「給料及び生活保護費」を「給与と生活保護等の社会保障給付」とそれぞれ改める。
カ 同１５頁１９行目の「Ｃの母親は，」を「Ｃの母親（Ｇ，▲年（▲年）▲月▲日生）は，平成２１年９月に来日して約３か月間Ｃらと一緒に滞在したことがあるが，現在，」と，同頁２３行目の「５７」を「５７，乙２９」とそれぞれ改める。
（４） 前記第２の２（前提となる事実）及び前記（３）の事実を前提として，在留特別許可をせずにした本件各裁決の判断が法務大臣等に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるか否かについて検討する。
ア 被控訴人らは，日本人の配偶者等の在留資格で在留するＣの扶養を受けて生活する未成年で未婚の実子に当たるのであるから，在留特別許可がなされるべき事情があり，これを考慮せずに在留特別許可をしないという判断に至った本件各裁決は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであり，違法である旨を主張する。
（ア） 入管法は，本邦への入国，在留を認めるべき外国人について，外国人が本邦において在留中に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる身分若しくは地位に着目して類型化して，「在留資格」を定めており，外国人の本邦において行う活動が，在留資格に属するものとして定められている活動に該当するか，上記の身分又は地位を有する者としての活動に該当する場合に限り，その入国及び在留が認められる旨を規定している（入管法２条の２第１項，２項，７条１項２号）。
入管法別表第二の「定住者」の在留資格は，当該活動の基礎となる本邦において有する身分又は地位として，「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」（同表第二の定住者の項の下欄）と規定しているところ，
入管法が「定住者」という在留資格を設けた趣旨は，社会生活上，外国人が本法において有する身分又は地位は多種多様であり，
別表第二の「永住者」，「日本人の配偶者等」及び「永住者の配偶者等」の各在留資格の下欄に掲げる類型の身分又は地位のいずれにも該当しない身分又は地位を有する者としての活動を行おうとする外国人に対し，
人道上の理由その他特別な事情を考慮し，その入国，在留を認めることが必要となる場合があり，
また，我が国の社会，経済等の情勢の変化により，これらの在留資格の項の下欄に掲げる類型の身分又は地位のいずれにも該当しない身分又は地位を有する者としての活動を行う外国人の入国，在留を認める必要が生じる場合もあると考えられることから，
このような場合に臨機に対応できるようにするためであると解される。したがって，「定住者」の在留資格該当性の判断に当たっては，前記（１）判示の諸般の事情を総合して的確な判断がされるように，法務大臣等には広範な裁量が付与されていると解される。
そして，入管法は，「定住者」の在留資格について，
上陸の申請をした外国人が，法務大臣からあらかじめ告示をもって定める地位を有する者としての活動を行おうとする者でない限り，
入国審査官は上陸許可の証印を行うことができない旨を規定し（入管法７条１項２号，９条１項），
これを受けて定住者告示（「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２項の規定に基づき同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（平成２年法務省告示第１３２号））が定められているのであるから，
定住者告示の内容は，入管法別表第二の「定住者」の項の下欄に掲げる地位を有すると認めるべき類型の外国人を網羅的に列挙したものであり，法務大臣等の裁量的判断を具体化したものと解される。
このように定住者告示は，直接的には，上陸申請の場合の原則的な許否の要件を定めるものではあるが，上陸許可をすべきか否かの判断と，
在留特別許可をすべきか否かの判断が余りに整合性を欠くことは，外国人の出入国ないし在留全般を公正に管理するという入管法の目的に適うものではなく，
また，
上記判示の定住者告示の性質をも考慮すれば，在留特別許可をすべきか否かの判断においても，定住者告示の内容趣旨は，十分に尊重されるべきものと解される。
（イ） 定住者告示６号ニは，
「日本人，永住者の在留資格をもって在留する者，特別永住者又は１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者で日本人の配偶者等又は永住者の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子」と規定している。
これは，未成年で未婚の子は，通常，独立して生活費等在留中に要する経費を支弁して生活を維持することが困難であり，通常，その実親の扶養を受けて生活せざるを得ないのであって，現に未成年で未婚の子が実親の扶養を受けて生活している場合には，出入国管理行政上も，そのような生活状況を保護すべきものと解されることから，定住者告示６号ニは，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子についても，「定住者」の在留資格を認めることにしたものであると解される。
そして，前記（ア）判示のように，定住者告示が，上陸申請の場合の原則的な許否の要件を定めたものであることからすれば，
定住者告示６号ニにいう「扶養を受けて生活する」の意味内容についても，入管法，同法施行規則の趣旨を踏まえて解釈することを要するものというべきである。
そこで，入管法は，外国人が定住者の在留資格により本邦に上陸するに当たって，その活動が定住者としての身分又は地位を有する者としての活動に該当することに適合している旨の証明書の交付を申請しようとする者は，
「在留中の一切の経費を支弁することができることを証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その収入を証する文書」を資料として提出しなければならない旨を規定し，
また，他の在留資格から定住者に在留資格の変更を求めるに当たっても，同様の文書を資料として提出しなければならない旨を規定しているのである（入管法７条１項２号，７条の２第１項，２０条２項，同施行規則６条，６条の２第２項，２０条２項，別表第三）。
上記の点に，入管法が，
「貧困者，放浪者等で生活上国又は地方公共団体の負担となるおそれのある者」に該当する外国人は，本邦に上陸することができない旨を規定していること（５条１項３号）
及び定住者告示６号ニにいう「扶養を受けて生活する」という文理を総合すると，
定住者告示６号ニにいう，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たると認められるためには，
国又は地方公共団体の負担する給付によることなく，日本人の配偶者が，未成年で未婚の実子の在留中に要する一切の経費について，主として支弁して負担すると認められることを要するものというべきである。
（ウ） これを，本件についてみるに，Ｃは，日本人であるＨの配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって本邦に在留するものであり，被控訴人らは，いずれもＣの未成年で未婚の実子であって，来日以来，これまでに稼働経験がなく，生活費等その在留中に要する一切の経費について，Ｃの給与のほか，Ｃ自身とＤの２人に支給される生活保護費等の社会保障給付によって賄われているものと認められる。
そして，生活保護の受給決定がされた平成２２年２月から本件各裁決がされた平成２３年２月までの給与額と生活保護費の支給額は，別表１記載のとおりであると認められ，月額平均で，給与額が９万６７８４円，生活保護費の支給額が８万５０３９円となり，このほか，最低生活費（受給開始時点で１８万７９５０円，平成２２年３月１日時点で１９万５９５０円）から控除される収入充当額中には，こども手当及び児童扶養手当が含まれていることをも総合すれば，被控訴人らの生活費等その在留中に要する一切の経費について，国又は地方公共団体の負担する給付によることなく，Ｃが主として支弁して負担したものとは認められないというべきである。
したがって，被控訴人らが，定住者告示６号ニにいう，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たると認めることはできないし，これに準じてその趣旨を汲むべき特別な事情があるとも認められない。
（エ） これに対し，被控訴人らは，ＣとＤの最低限度の生活を維持するために支給された生活保護費について，その健康で文化的な最低限度の生活を維持するために必要な金額をさらに切り詰めて，被控訴人らのための生活費としたとしても，Ｃには，親として被控訴人らの扶養の義務があり，被控訴人らを扶養していたのは，国ではなく，Ｃであって，被控訴人らは，Ｃの「扶養を受けて生活する」未婚で未成年の実子として，定住者告示６号ニに該当する旨主張する。
しかし，Ｃの給与額と生活保護費の支給額等，前記（ウ）判示の事実に照らせば，生活保護の受給を含む社会保障給付がなければ，被控訴人らの在留中の生活に要する経費を賄うことができなかったものと認められ，国又は地方公共団体が負担する給付によることなく，Ｃが被控訴人らの在留中の生活に要する一切の経費を主として支弁して負担したものとは認められないことは前記（ウ）判示のとおりであって，前記（イ）に判示するところに照らせば，被控訴人らの主張は採用することができない。
また，被控訴人らは，在留特別許可が付与されれば，学費や進学費用等は被控訴人らのアルバイト等によって賄い，生活保護は打ち切りたいとのＣの希望があることも考慮すれば，被控訴人らが定住者告示６号ニにいう，日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たる旨を主張するようであるが，被控訴人らの主張するところは，本件各裁決後の事情である上，現在発生していない将来の不確定な事情でもあって，前記（イ）及び（ウ）判示の各点に照らせば，前記（ウ）判示の判断を左右するに足りるものではない。
被控訴人らの主張は，採用することができない。
イ 被控訴人らは，来日後に在留資格変更許可の申請手続が執られた経緯やＣの供述調書（乙９）の記載に照らし，当初から居住目的で来日したにもかかわらず，「親族訪問」を目的とした「短期滞在」の上陸申請をして，その在留資格を受けて本邦に入国したものと認められる。その上，最初の定住者への在留資格変更許可の申請手続が許可できない旨の通知を受け，出国準備を目的とする在留資格変更申請に変更された結果，在留資格を「特定活動」，在留期間を「２月」として許可されたところ，その在留期限の前日に２回目の定住者への在留資格変更許可の申請手続を執って，そのまま在留期限の平成２２年２月１１日を超えて，不法残留するに至ったものであって，このような被控訴人らの行為は，我が国の適正な出入国管理行政を害するものであったことは否めないものというべきである。そして，Ｃにおいて，日本人の配偶者等の在留資格を有することから，未成年の実子である被控訴人らも容易に定住者の在留資格を得られると考えたことにやむを得ない事情があったとも認められない。
その上，本件各裁決時において，被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１６歳であって，フィリピンにおいては，１８歳が成人年齢とされ，同国には，Ｃの母親である祖母のほか，Ｃの３人の兄弟が生活していること（乙９）を総合すれば，被控訴人らが同国において自活して生活することは，相応の困難を伴うとしても，十分に可能なものであるというべきである。
ウ これに対し，被控訴人らは，多大な努力によって日本語の能力を短期間に向上させ，地元のＮＰＯ主催の行事に参加するなどして日本社会に急速に定着しつつあり，将来にわたって日本で真摯に生活する意欲のあることからしても，在留特別許可が与えられるべきである旨を主張するようである。
しかし，被控訴人らは，約１４年間にわたってフィリピンで生育しており，被控訴人らの本邦における在留期間は，本件各裁決まで約１年５か月であって，このうち在留資格に基づく在留期間は５か月と短く，他は不法残留であることに加えて前記ア及びイ判示の点をも総合すれば，仮放免後，平成２３年４月に被控訴人Ｂが夜間中学３年に入学し，平成２４年４月に被控訴人らが定時制高校に進学したとしても，そのような定着性や生活への意欲のあることをもって，直ちに，在留特別許可をすべきものであるとは認められないというべきである。
（５） 以上によれば，被控訴人らについて，定住者告示６号ニにいう日本人の配偶者で日本人の配偶者等の在留資格をもって在留するものの「扶養を受けて生活する」これらの者の未成年で未婚の実子に当たるとは認められず，
定住者としての在留資格があるとか，これに準ずるような事情を認めることができないこと，
被控訴人らの入国の経緯が適正な出入国管理行政を害するものであったこと，
本件各裁決時に被控訴人Ａが１７歳，被控訴人Ｂが１６歳であって，
フィリピンにおいては，１８歳が成人年齢とされており，Ｃの母親や兄弟が居住し，自活して生活することも，十分に可能であること，
被控訴人らが約１４年間にわたってフィリピンで生育しており，その本邦における在留期間は，本件各裁決まで約１年５か月であって，このうち在留資格に基づく在留期間は５か月と短く，他は不法残留であることが認められ，
以上に照らすと，被控訴人らの日本社会への定着性や生活意欲があることから直ちに在留特別許可をすべきであるとは認められないこと等の前記（４）判示の事情を総合すれば，
入管法５０条１項に基づく在留特別許可をせずにした本件各裁決の判断について，全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に当たるとは認められず，法務大臣等に委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであると認めることはできない。
（６） なお，被控訴人らは，本件各裁決の当時，被控訴人らはいずれも未成年であり，児童の権利に関する条約，市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）に照らせば，被控訴人らにおいて，フィリピンに帰国することなく，実母のＣ，妹のＤの家族と共に暮らす権利は最大限に保障される必要があり，在留特別許可がされるべきである旨を主張するようである。
しかし，児童の権利に関する条約，市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）は，いずれも，法律に基づく退去強制手続を禁止するものではなく，退去強制の措置の結果，父母と児童とが分離されることも禁止するものとは認められないこと（同条約９条４項，同規約１３条１文各参照）及び前記（５）判示の各点に照らすと，被控訴人らの上記主張は採用することができない。
３ 本件各退令発付処分の適法性について
前記２判示のとおり，本件各裁決が適法である以上，東京入管横浜支局主任審査官がした本件各退令発付処分も適法というべきである。
４ よって，原判決は不当であって，本件控訴は理由があるから，原判決を取り消した上，被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官 大竹たかし
裁判官 平田直人
裁判官 田中寛明
（原裁判等の表示）
主 文
１ 東京入国管理局長が平成２３年２月１４日付けで第１事件原告に対してした異議の申出に理由がない旨の裁決を取り消す。
２ 東京入国管理局横浜支局主任審査官が平成２３年３月３日付けで第１事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
３ 東京入国管理局長が平成２３年２月１４日付けで第２事件原告に対してした異議の申出に理由がない旨の裁決を取り消す。
４ 東京入国管理局横浜支局主任審査官が平成２３年３月３日付けで第２事件原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
５ 訴訟費用は被告の負担とする。
理 由
第１ 請求
１ 第１事件
主文１項及び２項と同旨
２ 第２事件
主文３項及び４項と同旨
第２ 事案の概要等
１ 本件は，いずれもフィリピン共和国（以下「フィリピン」という。）の国籍を有する男性であって兄弟である第１事件原告Ａ及び第２事件原告Ｂ，原告Ａと併せて「原告ら」という。）が，原告らに対する出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）２４条４号ロ（不法残留）容疑での退去強制手続において，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）からそれぞれ入管法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を受け，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）横浜支局主任審査官からそれぞれ退去強制令書の発付処分を受けたことから，原告らは，「日本人の配偶者等」の在留資格で在留している母親の扶養を受けている未成年で未婚の実子であり，日本への定着性も認められ，東京入管局長は原告らに在留特別許可をすべきであったのにこれをしなかったものであるから，上記各裁決及び上記各退去強制令書発付処分は違法であるとして，それらの取消しを求めた事案である。
２ 前提となる事実（認定に用いた証拠は各文の末尾に記載した。）
（１） 原告らの身分事項
ア 原告Ａは，平成▲年（▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃを母として出生したフィリピン国籍を有する外国人の男性である。（甲４，乙１の１）
イ 原告Ｂは，平成▲年（▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃを母として出生したフィリピン国籍を有する外国人の男性である。（甲５，乙１の２）
ウ Ｃは，フィリピン国籍を有する外国人の女性であって，日本国籍を有するＨと婚姻し，同人との間に娘のＤ（平成▲年▲月▲日生まれ。）をもうけ，「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に在留するものである。（甲３，６，７）
（２） 原告らの入国及び在留状況
ア 原告らは，平成２１年９月１２日，成田国際空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官から，それぞれ在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。（乙１の１，２）
イ 原告らは，平成２１年１０月１９日，東京入管横浜支局において，在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をした。（乙３の１，２）
ウ 東京入管局長は，平成２２年１月７日，東京入管横浜支局入国審査官を介し，原告らの上記イの在留資格変更許可申請は，「定住者」の在留資格について法務大臣が予め告示で定めた地位を有しているとは認められず，他に本邦への居住を認めるに足りる特別な理由も認められないため，原告らの申請内容では許可できないが，出国準備目的とする申請内容であれば許可できる旨の通知をした。（乙４の１，２）
エ 原告らは，平成２２年１月７日，東京入管横浜支局において，上記イの在留資格変更許可申請を「出国準備を目的とする在留資格変更申請」に変更する申出書を提出し，これを受けて，東京入管局長は，同日，原告らに対し，それぞれ在留資格を「特定活動」，在留期間を「２月」とする在留資格変更許可をした。（乙１の１，２，乙５の１，２）
オ 原告らは，平成２２年２月１０日，東京入管横浜支局において，Ｃを代理人として，在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をしたが，東京入管局長は，同年４月２７日，原告らに対し，在留資格変更を不許可とする処分をし，原告らにこれを通知した。（乙６の１，２，乙７の１，２）
カ 原告らは，その最終の在留期限である平成２２年２月１１日を超えて本邦に不法残留するに至った。（乙１の１，２，乙８の１，２）
（３） 原告らに対する退去強制手続
ア 東京入管横浜支局入国警備官は，平成２２年４月２７日，原告らが入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして違反調査を開始し，同年１０月２６日，Ｃから原告らに係る事情聴取を行った。（乙８の１，２，乙９）
イ 東京入管横浜支局入国警備官は，平成２３年１月２１日，原告らが入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管横浜支局主任審査官から原告らに対する各収容令書の発付を受け，同月２４日，同収容令書を執行するとともに，同号に該当する容疑者として，原告らを東京入管横浜支局入国審査官に引き渡した。（乙１１の１，２，乙１２の１，２）
ウ 東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年１月２４日，原告らに対し，仮放免を許可した。（乙１３の１，２）
エ 東京入管横浜支局入国審査官は，平成２３年１月２４日，東京入管横浜支局において，原告ら及びＣから事情聴取を行い，原告らに係る違反審査を行い，その結果，原告らが入管法２４条４号ロ（不法残留）にそれぞれ該当し，かつ，いずれも出国命令対象者に該当しない旨認定し，原告らにその旨通知したところ，原告らは，同日，特別審理官による口頭審理の請求をした。（乙１４の１ないし３，乙１５の１，２）
オ 東京入管横浜支局特別審理官は，平成２３年２月１０日，東京入管横浜支局において，原告らに係る口頭審理を行い，その結果，入国審査官の前記エの認定に誤りはない旨判定し，原告らにその旨通知したところ，原告らは，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。（乙１６の１，２，乙１７の１，２，乙１８の１，２）
カ 法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２３年２月１４日，前記オの異議の申出にはいずれも理由がない旨の裁決（以下「本件各裁決」という。）をするとともに，同日，東京入管横浜支局主任審査官に本件各裁決を通知した。（乙１９の１，２，乙２０の１，２）
キ 前記カの通知を受けた東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年３月３日，原告らに対し，本件各裁決を通知した上で，それぞれ退去強制令書を発付し（以下「本件各退令発付処分」という。），東京入管横浜支局入国警備官は，同日，上記各退去強制令書を執行した。（甲１，２，乙２１の１，２，乙２２の１，２）
ク 東京入管横浜支局主任審査官は，平成２３年３月３日，原告らに対し，仮放免を許可した。（乙２３の１，２）
３ 争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件各裁決の適法性（東京入管局長が原告らに対し在留特別許可をしなかった判断が，裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用したものであるか。）及び本件各退令発付処分の適法性である。
（１） 原告らの主張
ア 法務省入国管理局が，平成１８年１０月に作成して公表し平成２１年に改訂した「在留特別許可に係るガイドライン」（以下「ガイドライン」という。）によれば，在留特別許可をする方向で考慮する積極要素として，当該外国人が，入管法別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を受けている未成年・未婚の実子であることを掲げているところ，原告らは，来日後，「日本人の配偶者等」の在留資格で本邦に在留しているＣの扶養を受けて生活しており，本件各裁決時において，原告Ａは１７歳，原告Ｂは１６歳であって，婚姻もしていないから，原告らは，上記ガイドラインにいう入管法別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を受けている未成年・未婚の実子に当たる。
Ｃは，原告らの来日後の約２年半にわたり，Ｃ自身の給料とＣ及びＤの２人分を基準とした生活保護費で原告らを養育してきており，Ｃには原告らを扶養するにつき十分な経費支弁能力を有しているといえ，その実績も十分に認められ，原告らの高校の学費についても，高校との間で分割して納入するとの協議が整っており，学費を負担しても生活はできている。また，Ｃが現在受給している生活保護費は月に約４万円であるから，原告らが在留資格を得ることができ，週に数日，短時間のアルバイトをすれば，学業に支障を来すことなくその程度の収入を得ることは十分に可能であり，生活保護を受給することなく生活することも見込まれるのであって，その意味でもＣの経費支弁能力に問題はない。
他方，フィリピンにおいて，原告らは，母方の祖父母，すなわち，Ｃの両親により養育されていたが，祖父は▲年（平成▲年）に死亡し，祖母も○が悪化し，○により片目はほとんど見えず，もう片目もよく見えない状態である上，最近では○の症状も現れており，原告らを扶養することは到底不可能である。
イ また，ガイドラインは，在留特別許可をする方向で考慮する積極要素として，その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があることを掲げているところ，原告らは，幼い頃からＣと離れて生活していたが，頻繁に電話を架け，写真を送るなどして交流をはかり，互いにいつかは一緒に暮らすことを切望しており，原告らが来日し，ようやくＣと一緒に暮らすことができるようになったものであって，原告らと妹のＤとの関係も非常に良好である。そして，原告らは，日本の学校に進学する夢を持ち，フィリピンでも日本語の勉強をし，さらに，来日直後からＮＰＯ法人が主催する日本語教室に通い，真摯に日本語の勉強を続けたことにより，自ら漢字も用いた陳述書（甲１０，１１）を作成することができるまでに日本語を習得し，平成２４年４月には，そろって定時制高校に進学した。
このような原告らと実母Ｃとの関係，原告らと原告らと異父兄妹にあたる日本人Ｄとの関係，高校への進学の状況等に鑑みれば，原告らに家族と共に過ごす機会及び学ぶ機会を保障するという観点から，原告らには人道上特に配慮すべき事情がある。
ウ 原告らは，「短期滞在」の在留資格で入国し，その後「定住者」への在留資格の変更を申請したが認められず，「特定活動」の在留資格となり，その在留期限の満了前，再度「定住者」への在留資格の変更を申請したが認められなかったため不法残留に至ったものであって，原告らは在留期限が満了する前に入国管理局に出頭し，適法な方法により在留資格を得るために可能な限りの努力をしており，原告らの行為が日本の入国管理制度の根幹を揺るがすほどの悪質性があるとは認められない。
また，原告らとＨとの間の養子縁組は成立していないが，これは，原告らと養子縁組をする話はＣとＨが結婚した当初からあったものの，Ｃが在留資格を得てから手続をとろうと考えていたところ，Ｃが「日本人の配偶者等」の在留資格を得るとほぼ同時期に，Ｈが逮捕され，その後服役することになったため，養子縁組の手続を進められなかったものであって，原告らには何らの責任もない。原告らとＨとは，共に暮らしたことはないが，原告らがフィリピンにいるころから定期的に手紙のやり取りをしており，実質的に親子としての関係を築いている。
エ 以上によれば，本件各裁決は，上記ア及びイの積極要素を十分に考慮して原告らに在留特別許可をすべきであったにもかかわらずこれをしなかったものであるから，違法である。
また，本件各裁決が違法である以上，それに基づく本件各退令発付処分も違法である。
（２） 被告の主張
ア 原告らは，当初から本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，本来の入国目的を偽り，入国審査官から，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて入国したものであって，そもそも不法残留になる可能性があることを認識した上で本邦に入国し，かつ居住目的であるにもかかわらずこれを偽って短期滞在の在留資格を受けて本邦に入国し，不法残留に至ったのであり，原告らの本邦への入国及びその後の在留状況は悪質であり，出入国管理行政上看過することができない。
イ 在留特別許可の許否の判断において，当該外国人が本邦で生活するに当たっての経済的基盤が整っているか否かは十分に考慮されるべき要素であるところ，原告らの母親であるＣの１か月の収入は，勤務先からの給料約１１万円及び生活保護費４万円の合計約１５万円であって，仮に，原告らが本邦においてＣと生活することとなった場合，Ｃの扶養家族は３名となり，Ｃの収入は３人の子を養うには十分ではなく，原告らについては経済的基盤が整っていない。
また，Ｃは，不法残留が入管法に違反することを承知しながら，原告らを不法残留させたものであり，その遵法精神には疑問があるといわざるを得ず，また，原告らの来日までの間，原告らとＨとの養子縁組の準備を怠るなど，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑問があり，未成年者に適した生活環境が整っていない。
このように，原告らについては，「定住者」の在留資格を付与するに足りる経済的基盤や生活環境が整っていない。
ウ 原告らの在留期間は，本件各裁決時までの約１年５か月間であって短期間である上，このうち，原告らが正規の在留資格によって本邦に在留していた期間はわずか５か月間であり，その在留資格は「短期滞在」や出国準備を目的とした「特定活動」であって，いずれも短期間の在留を目的とした在留資格によって本邦に在留していたにすぎない。
また，原告らは，Ｃが日本へ出稼ぎに行ったため，原告Ａが１歳１０か月，原告Ｂが１０か月の頃から，原告らの来日までの約１４年間，フィリピンにおいて，原告らの祖父母に扶養されており，Ｃは，平成７年（１９９５年）７月２２日に来日して以降，原告らに会うためにフィリピンに渡航したのは，平成１８年，平成２０年，平成２１年の３回のみである上，Ｃが本邦において原告らを養育していた期間は最長でも約１年５か月間にすぎず，原告らが祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間であるから，原告らとＣとの関係は希薄であるといわざるを得ない。
そして，原告らが我が国の高校に入学したことは本件各裁決後の事情である上，原告らの本邦への入国が真摯な勉強目的であったとは認められず，仮に原告らに本邦における勉学意思があったとしても重要視されるべき事情ではない。また，Ｃの収入状況等に照らし，原告らが高校への通学を続けることができるか疑問があるといわざるを得ない。
このように，原告らは本邦への定着性が認められない。
エ 原告らは，いずれもフィリピンで出生して成育し，フィリピンの教育を受け，原告Ａについてはフィリピンの高校を卒業しており，本邦に入国するまで我が国と何ら関わりがなかったものである。そして，原告らがフィリピンに帰国したとしても，Ｃから金銭的な援助を受けることができ，フィリピンには，従前原告らを養育してきた祖母及びＣの兄弟３人が居住しており，これらの親戚による原告らへの生活支援，援助が期待できるから，原告らのフィリピンにおける生活に支障はない。
オ 以上によれば，原告らに在留を特別に許可しなければ入管法の趣旨に反するような極めて特別な事情はないから，原告らに在留特別許可をしないとの東京入管局長の判断に裁量権の逸脱又は濫用がないことは明らかであって，本件各裁決は適法である。
また，本件各裁決が適法である以上，本件各退令発付処分も適法である。
第３ 当裁判所の判断
１ 本件各裁決の適法性について
（１） 国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは専ら当該国家の立法政策に委ねられており，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由が保障されていないことはもとより，在留する権利又は引き続き在留することを要求する権利を保障されているということもできない（最高裁判所昭和３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁，最高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。
そして，入管法５０条１項の在留特別許可は，同法２４条各号が定める退去強制事由に該当する者について同法５０条１項１号から４号までの事由があるときにすることができるとされているほかは，その許否の判断の要件ないし基準とすべき事項は定められておらず，外国人の出入国管理は国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって，このような国益の保護の判断については，広く情報を収集しその分析の上に立って時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，高度な政治的判断を要求される場合もあり得ることを勘案すれば，在留特別許可をすべきか否かの判断は，法務大臣の広範な裁量に委ねられているというべきである。
もっとも，法務大臣に広範な裁量が認められているといっても，その裁量は無制約なものではなく，在留特別許可をするか否かについての法務大臣の判断が，全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には，その判断は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるというべきであって，このことは，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下，法務大臣と併せて「法務大臣等」という。）についても同様というべきである。
（２） 前提となる事実（第２の２（２））のとおり，原告らは，平成２１年９月１２日，それぞれ在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，その後，在留資格を「特定活動」，在留期間を「２月」とする在留資格変更許可を受けたが，その最終の在留期限である平成２２年２月１１日を超えて本邦に不法に残留した者であるから，入管法２４条４号ロ所定の退去強制事由（不法残留）に該当し，原則として本邦から当然に退去強制されるべき外国人に当たることは明らかである。
（３） そこで，本件各裁決が，上記の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるか否かについて検討するに，証拠（各文の末尾に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア 原告Ａは，▲年（平成▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，Ｃとフィリピンの国籍を有する男性であるＩの間の子として出生し，本件裁決時には１７歳の未成年であり，本国においても我が国においても，婚姻歴はない。（甲４，乙１の１，乙９）
原告Ｂは，▲年（平成▲年）▲月▲日，フィリピンにおいて，ＣとＩの間の子として出生し，本件裁決時には１６歳の未成年であり，本国においても我が国においても，婚姻歴はない。（甲５，乙１の２，乙９）
イ ＣとＩは，法律上の婚姻をしておらず，原告Ｂが出生した前後にＩが所在不明となったことから，Ｃは，原告らを養うため日本で仕事をして金を稼ごうと考え，フィリピンに居住する自らの両親に原告らを預け，平成７年７月２２日，他人名義の旅券を使用して本邦に不法入国した。（乙９）
その後，Ｃは，日本人であるＨと知り合い，平成１６年３月２９日，Ｈと婚姻し，平成１７年２月９日，「日本人の配偶者等」の在留資格を取得し，平成▲年▲月▲日，Ｈとの間の子であるＤを出産した。（甲３，６，７，乙９）
ウ Ｃは，本邦で稼働して得た給料のうち毎月約４万円を原告らの生活費としてフィリピンの母親に送金しており，その総額は約８５０万円に達する。（乙９，１４の３）
また，Ｃは，原告らが幼いうちは，母親から電話で原告らの様子を聞き，原告らが話せるようになった後は，週に２回程度，直接電話で原告らと話をし，その他，相互に写真を送ったり，手紙のやり取りをするなどして，日常的に交流を図っていた。（甲１０ないし１２）
エ Ｃは，本邦に入国後，３回フィリピンに帰国して原告らと会った。
１回目は，平成１８年４月ころ，原告Ｂの小学校の卒業式に出席するため，Ｄを連れてフィリピンに帰国し，約１か月間滞在して原告らと共に過ごした。
２回目は，平成▲年▲月ころ，Ｃの父が亡くなったため，フィリピンに帰国し，約１週間滞在して原告らと共に過ごした。その際，Ｃは，Ｃの母から，以前から患っていた○及び○が悪化したため，これ以上原告らの面倒をみることはつらいなどと言われたことから，原告Ｂが高校を卒業した後，原告らを日本に呼び寄せようと考えるようになった。
３回目は，平成２１年４月ころ，原告Ｂの高校の卒業式に出席するため，Ｄを連れてフィリピンに帰国し，約２週間滞在して原告らと共に過ごし，その際，原告らが来日するためのパスポートを取得した。（以上につき，甲１２，乙１４の３）
オ 原告らは，平成２１年９月１２日，それぞれ在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。（乙１の１，２）
原告らは，平成２１年１０月１９日，それぞれ在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をしたが，平成２２年１月７日，東京入管局長から，上記申請内容では許可できないが，出国準備目的とする申請内容であれば許可できる旨の通知を受けたため，同日，その旨の変更申出書を提出し，東京入管局長から，それぞれ在留資格を「特定活動」，在留期間を「２月」とする在留資格変更許可を受けた。（乙１の１，２，乙３の１，２，乙４の１，２，乙５の１，２）
原告らは，平成２２年２月１０日，再度それぞれ在留資格を「定住者」に変更する旨の在留資格変更許可申請をしたが，東京入管局長は，同年４月２７日，原告らに対し，在留資格変更を不許可とする処分をしたことから，その最終の在留期限である平成２２年２月１１日を超えて不法残留するに至った。（乙６の１，２，乙７の１，２）
カ 原告らは，本邦に入国後，肩書地において，Ｃ及びＤと同居し，家の掃除や洗濯，Ｄの保育園への送迎など，Ｃの家事の手伝いをしたり，横浜市α区に所在するＮＰＯ法人が週に３回開いている日本語教室に通って日本語の勉強をするなどして過ごした。原告らは，当初，日本語教室の初級クラスに所属していたが，平成２３年４月には上級クラスに進級し，漢字を交えて文章を書くことなどもできるようになった。また，原告Ａは，上記のＮＰＯ法人が主催する日本語スピーチ大会に出場し，「○」という題で，日々の生活や文化の違いなどについて日本語でスピーチをした。（甲１０ないし１２，１４ないし２０）
また，原告Ａは，平成２３年８月，日本の専門学校に進学することを目指し，日本の高校卒業資格を得るべく，高等学校卒業程度認定試験を受験したが，英語の科目しか合格しなかったことから，まずは，日本の高校に進学することを目指すことにした。（甲９，１０，１２，１３の１，２）
他方，原告Ｂは，日本の高校に進学することを目指し，平成２３年４月，夜間中学に３年生として入学したが，
金銭的余裕がないために片道１時間以上かけて徒歩で通学を続け，平成２４年３月，同中学校を卒業した。（甲１１，１２，６３ないし６５）
そして，原告らは，平成２４年２月，それぞれ神奈川県立Ｊ高校の定時制過程を受験して合格し，同年４月以降，同高校に通っている。（甲１０ないし１２，６０の１，２）
キ Ｃは，パート従業員として稼働し，１か月に約１１万円の給料を得ているほか，ＣとＤの二人分の生活保護費として１か月に約４万円を受給している。（甲１２，乙９，１４の３，乙２４）
他方，原告らは，稼働経験がなく，原告らの来日後の生活費等は，専ら上記Ｃの給料及び生活保護費により賄われている。（甲１０ないし１２，乙１４の１ないし３）
ク ＣとＨは，婚姻したころから，原告らを日本に呼び寄せ，原告らとＨとの養子縁組をしようと考えており，Ｈと原告らも，原告らが来日する前から日本語（ローマ字）で手紙のやり取りをするなどして交流を図っていたが，Ｃが不法在留中であったため，Ｃが在留資格を取得した後に養子縁組をすることとしていたところ，平成１７年２月９日，Ｃが「日本人の配偶者等」の在留資格を取得したが，同日，Ｈが逮捕され，その後，強盗殺人未遂等の罪により○の有罪判決の宣告を受けて服役することになったことから，原告らとＨとの養子縁組をすることができなかった。（甲１２，乙９，１４の３）
また，Ｈは，平成２２年２月８日，横浜家庭裁判所に対し，原告らとの養子縁組許可の申立てをしたが，同裁判所からＨが刑務所に収容中であることを理由に申立ての取下げを勧告されたため，同申立てを取り下げたことから，現在まで，Ｈと原告らとの養子縁組は成立していない。（甲１２，乙２８）
ケ Ｃの母親は，持病の○及び○のため，杖を使用せずに歩行することはできず，片目はほぼ失明し，もう片目も視力が著しく衰えており，平成２３年１２月ころからは○の症状も現れている。また，Ｃの父親は，平成▲年▲月に死亡した。（甲１０ないし１２，５６，５７）
（４） 以上の事実関係を前提に検討する。
ア 入管法は，外国人が本邦において一定の活動を行って在留するための法的資格を「在留資格」として定め，外国人の本邦において行う活動が在留資格に対応して定められている活動のいずれかに該当しない限り，その入国及び在留を認めないこととしている（入管法２条の２第１項，２項，７条１項２号）。そして，「定住者」の在留資格については，当該活動の前提となる身分又は地位として，「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」と規定されており（入管法別表第２の定住者の項の下欄），入管法７条１項２号に基づき，入管法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位であらかじめ定めるものとして，いわゆる定住者告示（「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（平成２年法務省告示第１３２号））が定められている。
この定住者告示は，その６号ニにおいて，「日本人，永住者の在留資格をもって在留する者，特別永住者又は一年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者で日本人の配偶者等又は永住者の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子」と規定している。
このように定住者告示６号ニが，日本人等の配偶者で「日本人の配偶者等」等の在留資格をもって在留する者の扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子について，定住者としての地位を認めることとしている趣旨は，未成年で未婚の子は，独立して生活を維持することが困難であり，通常，その実親が生活費等を負担し，同居して身の回りの世話をするなどして，その庇護の下で生活することが必要不可欠であって，現に未成年で未婚の子が実親の庇護の下で生活している場合には，出入国管理行政上も，そのような生活状況を保護すべきものと解されるところ，実親が「日本人の配偶者等」等の在留資格をもって本邦に在留している場合，その子にも在留資格を認めなければ，本邦に在留する実親の庇護の下で生活することが困難となることから，「日本人の配偶者等」等の在留資格をもって本邦に在留する者の扶養を受けて生活している未成年で未婚の実子についても，「定住者」の在留資格を与えることにしたものであると解される。
そうすると，このような定住者告示６号ニの趣旨に照らせば，同規定にいう「扶養を受けて生活する」とは，生活費等の負担という経済的な観点のみならず，家族関係及び生活状況の実態に照らし，実親の庇護の下で生活していると認められるか否かという観点からも検討すべきと解するのが相当である。
イ これを本件についてみるに，まず，前記（３）ア，イのとおり，Ｃは，日本人であるＨの配偶者で「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に在留するものであり，原告らは，いずれもＣの未成年かつ未婚の実子である。
次に，経済的な観点からみると，前記（３）キのとおり，原告らは，稼働経験がなく，原告らの来日後の生活費等は，専らＣの１か月に約１１万円のパート従業員としての給料及びＣとＤの２人分として受領する１か月約４万円の生活保護費により賄われており，原告らの生活費等の全額ではないものの，その大部分は，Ｃの収入により賄われているといえる。そして，上記金額は，４人分の生活費として必ずしも十分な金額であるとはいい難いものの，現に，原告らが来日してから現在まで，上記金額の範囲内で，原告らを含めた４人で生活を維持してきている。
そして，家族関係及び生活状況の実態をみるに，前記（３）カのとおり，原告らは，本邦に入国後，Ｃ及びＤと同居して生活しており，掃除や洗濯をしたり，Ｄの保育園への送迎，家事の手伝いをするなど，家族として相互扶助しながら共同生活を営んでいるのであって，原告らは実親であるＣと同居しその庇護の下で生活しているといえる。
これらの事実によれば，原告らは，Ｃの「扶養を受けて生活する」ものというべきである。
ウ そして，前記（３）カのとおり，原告らは，本邦に入国後間もなくから日本語教室に通い始め，その上級クラスに進級し，漢字を交えて文章を書くことができるほどに日本語を習得し，原告Ａにおいては，日本の専門学校に進学することを目指し，日本の高校卒業資格を得るべく，高等学校卒業程度認定試験の受験に向けて準備し，原告Ｂにおいては，日本の高校に進学するために日本語の勉強に励んでいたものであって，極めて熱心に日本語を勉強することによって短期間にその能力を高め，日本社会への定着性を急速に高めつつあったものといえる。
さらに，本件各裁決後の事情ではあるが，原告Ｂは，平成２３年４月には，日本の夜間中学に３年生として入学し，原告らは，平成２４年４月から県立高校の定時制過程に進学するなど，原告らが真摯に行ってきた日本社会への定着性を高める努力は，その後も継続され成果を上げている。
エ そうすると，そもそも原告らは，日本人の配偶者で「日本人の配偶者等」の在留資格をもって在留するＣの扶養を受けて生活している未成年で未婚の実子であり，定住者告示６号ニにいう「日本人…の配偶者で日本人の配偶者等…の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子」に当たる上，原告らの多大な努力によって日本語の能力を短期間に向上させ，漢字を用いて文章が書けるまでに至り，妹Ｄの送迎や地元のＮＰＯ主催の行事による地域交流などを通じて日本社会に急速に定着しつつあり，そして将来にわたって日本で真摯に生活していくべく意欲的に取り組んでいる春秋に富む原告らに対し，我が国の在留資格を与えないことは，前記（１）のとおり法務大臣等の裁量権が広範であることを前提としても，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであるとして，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるというべきである。
（５）ア これに対し，被告は，原告らは，当初から本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，入国目的を偽って在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国したものであって，そもそも不法残留になる可能性があることを認識した上で本邦に入国し，不法残留に至ったのであり，原告らの入国及び在留状況は悪質である旨主張する。
確かに，入管法は，在留資格に応じて本邦において行うことができる活動を定め（入管法１９条，別表第一），入管法施行規則は，本邦において行うことができる活動に応じて，上陸申請に当たり提出すべき資料を定めており（入管法施行規則６条，別表第二），特に，「短期滞在」の在留資格は，その入国目的が観光等であって就労を目的とせず，かつ，滞在期間も比較的短期間に限られていることから，査証が比較的容易に発給され又は査証を要求されることなく，簡便な入国審査により上陸が認められることからすると，原告らが，本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて本邦に入国した行為が，我が国の適正な出入国管理行政を害するものであることは否めない。
しかしながら，Ｃは，原告らが「短期滞在」の在留資格で入国しても，直ぐに「定住者」への在留資格変更ができ，不法残留になるとは思っていなかった旨供述しているところ，このような供述は，原告らが，本邦に入国して約１か月後に「定住者」への在留資格変更申請をしたこととも整合し，また，自らが扶養する未成年の息子である原告らが「定住者」の在留資格を得られると考えたとしてもやむを得ない面があるのであって，他に，Ｃないし原告らが，「短期滞在」の在留資格が，査証が比較的容易に発給され，簡便な入国審査により上陸が認められることを悪用し，積極的に入国目的を偽って本邦に入国したと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，原告らが，本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国し，その後，不法残留に至ったことをもって，原告らの入国及び在留状況が，在留特別許可をするか否かの判断に当たり，特に重視すべきほど悪質であるとはいえない。
イ 次に，被告は，Ｃは，不法残留が違法であることを承知しながら，原告らを不法残留させたものであり，その遵法精神には疑問があり，また，原告らの来日までの間，原告らとＨとの養子縁組の準備を怠るなど，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有しているか疑問があり，未成年者に適した生活環境が整っていない旨主張する。
確かに，Ｃは，原告らが不法残留となった後も本国に帰国させようとしておらず，このような行為は，我が国の適正な出入国管理行政を維持するという観点からは，看過し難いものではある。しかしながら，Ｃは，前記（３）イないしエのとおり，
原告Ｂが生まれて間もなく，原告らを養うために，原告らを両親に預けて本邦に入国し，それ以来，電話で話をしたり，手紙や写真のやり取りをするなどして交流を継続してきたが，実際に会ったのは，Ｃが本国に帰国した際の３回のみであったところ，ようやく原告らを日本に呼び寄せ，親子が同居して生活をすることができるようになったものであって，このような状況にあったＣが，原告らを強制的に本国に帰国させようとしなかったことは，母親の心情として十分に理解できるものがあり，このことをもって，Ｃは遵法精神が欠けるとか，未成年者に適した生活環境が整っていないなどと評価するのは酷に過ぎるものであって相当とはいい難い。
むしろ，Ｃは，１０代後半の原告らに決してアルバイト等で稼働させたりせず，原告らが在留資格を得て日本で生活ができるようになるまで，貧しくてもＣの収入等で生計を維持していこうとしていたのであって，そこには法を遵守して原告らと共に日本で生活していこうとする強い意思さえ見られる。
また，Ｈと原告らと養子縁組がされていない経緯は，前記（３）クのとおりであり，ＣとＨは，婚姻したころから養子縁組をしようと考えていたが，Ｃが不法在留中であったことから，Ｃが在留資格を取得した後に養子縁組をすることとしていたところ，Ｈが逮捕されて服役することになったため，養子縁組をすることができず，現在に至ったというのであって，原告らとＨとの養子縁組がされていないことには相応の理由があり，このことをもって，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有していないとは認められない。
そうすると，上記の被告が指摘する点を考慮しても，Ｃが本邦において原告らを真摯に扶養する意思を有していないとか，原告らを養育するに適した生活環境が整っていないなどとはいえない。
ウ また，被告は，原告らは，Ｃが日本へ出稼ぎに行き，原告らが来日するまでの約１４年間，フィリピンにおいて，原告らの祖父母に扶養されており，Ｃが原告らに会うためにフィリピンに渡航したのは３回のみであり，Ｃが本邦において原告らを養育していた期間は最長でも約１年５か月間にすぎず，原告らが祖父母に扶養されていた期間と比較して非常に短期間であるから，原告らとＣとの関係は希薄であると主張する。
しかし，前記（３）ウのとおり，Ｃは，来日した後も，原告らが幼いうちは母親から電話で原告らの様子を聞き，原告らが話せるようになった後は，週に２回程度，直接電話で話をしていたほか，手紙や写真のやり取りをするなど，原告らが本国において祖父母に養育されていた間も，親子としての交流を継続していたものであって，Ｃが原告らと同居して養育していた期間が短いからといって，原告らとＣの関係が希薄であるとはいえない。
エ さらに，被告は，原告らは，いずれもフィリピンで出生して成育し，フィリピンの教育を受けたものであり，フィリピンに帰国したとしても，Ｃから金銭的な援助を受けることができ，フィリピンには，従前原告らを養育してきた祖母及びＣの兄弟が居住しており，これらの親戚による原告らへの生活支援，援助が期待できるから，原告らのフィリピンにおける生活に支障はない旨主張する。
しかし，原告らは，本件各裁決時において，原告Ａが１７歳，原告Ｂが１６歳であり，いずれも未成年であり，現在でも，原告Ａが１８歳，原告Ｂが１７歳であって，フィリピンにおいて，原告らのみで生活するには相応の困難が伴うことが推認されるところ，前記（３）ケのとおり，本国において原告らを扶養してきた祖母は，杖を使用せずに歩行することはできず，片目はほぼ失明し，もう片目も視力が著しく衰えており，最近では，○の症状も現れており，祖父は平成▲年に死亡したことが認められるのであって，従前のように祖父母が原告らの面倒をみることは不可能といわざるを得ない。
また，確かに，証拠（乙９）によれば，本国には，Ｃの３人の兄弟が居住していることが認められるものの，その生活状況等は必ずしも明らかではなく，むしろ，Ｃは，３人の兄弟はそれぞれ家庭を持ち，自分達の生活で精一杯であるなどと述べていること（乙９）などに照らすと，原告らの生活支援，援助を期待することができる状況にあるとは認め難い。
よって，この点について被告の主張に与することはできない。
（６） 以上によれば，法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長が原告らに対して在留特別許可をせずにした本件各裁決の判断は，原告らが日本人の配偶者で「日本人の配偶者等」の在留資格をもって在留するＣの未成年かつ未婚の実子であり，原告らの努力によって日本社会に急速に定着しつつあることなど，原告らに本邦における在留を認めるべき上記のような事情を十分に考慮しない一方，Ｃの収入が一般的には原告らを養育するに十分とは認め難いことや原告らが本邦に居住する目的で来日したにもかかわらず，在留資格を「短期滞在」とする上陸許可を受けて入国したことなどを殊更に重視した結果，原告らに在留特別許可をしないという判断に至ったというべきであり，前記（１）のとおり法務大臣等の裁量権が広範であることを前提としても，社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものというべきであるから，本件各裁決は違法であって，取り消されるべきである。
２ 本件各退令発付処分の適法性について
主任審査官は，法務大臣等から入管法４９条１項の異議の申出は理由がない旨の裁決をしたとの通知を受けたときは，同条６項により，速やかに退去強制令書を発付しなければならないとされているところ，退去強制令書は，異議の申出は理由がない旨の裁決が適法に行われたことを前提として発付されるものであるから，前記１のとおり，本件各退令発付処分の前提となる本件各裁決が違法である以上，本件各退令発付処分もその根拠を欠くものであって，違法なものとして取消しを免れない。
第４ 結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるから，これらを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官 定塚 誠
裁判官 中辻雄一朗
裁判官 渡邉 哲