引き続き最高裁判所大法廷判決／平成２５年（オ）第１０７９号 、判決 平成２７年１２月１６日 、裁判所時報１６４２号９頁について検討します。
第３ 本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について
１ 国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ，
国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，
立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，
例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。
２ そこで，本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるか否かについて検討する。
（１） 本件規定は，前記のとおり，昭和２２年民法改正当時においては１００日超過部分を含め一定の合理性を有していたと考えられるものであるが，その後の我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，再婚後に前夫の子が生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭の不和を避けるという観点や，父性の判定に誤りが生ずる事態を減らすという観点からは，本件規定のうち１００日超過部分についてその合理性を説明することが困難になったものということができる。
（２） 平成７年には，当裁判所第三小法廷が，再婚禁止期間を廃止し又は短縮しない国会の立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるかが争われた事案において，
国会が民法７３３条を改廃しなかったことにつき直ちにその立法不作為が違法となる例外的な場合に当たると解する余地のないことは明らかであるとの判断を示していた（平成７年判決）。
これを受けた国会議員としては，平成７年判決が同条を違憲とは判示していないことから，本件規定を改廃するか否かについては，平成７年の時点においても，基本的に立法政策に委ねるのが相当であるとする司法判断が示されたと受け止めたとしてもやむを得ないということができる。
また，平成６年に法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして法務省民事局参事官室により公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」においては，
再婚禁止期間を１００日に短縮するという本件規定の改正案が示されていたが，同改正案は，現行の嫡出推定の制度の範囲内で禁止期間の短縮を図るもの等の説明が付され，１００日超過部分が違憲であることを前提とした議論がされた結果作成されたものとはうかがわれない。
（３） 婚姻及び家族に関する事項については，その具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられる事柄であることに照らせば，平成７年判決がされた後も，本件規定のうち１００日超過部分については違憲の問題が生ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において，
我が国における医療や科学技術の発達及び社会状況の変化等に伴い，平成２０年当時において，本件規定のうち１００日超過部分が憲法１４条１項及び２４条２項に違反するものとなっていたことが，国会にとって明白であったということは困難である。
３ 以上によれば，上記当時においては本件規定のうち１００日超過部分が憲法に違反するものとなってはいたものの，これを国家賠償法１条１項の適用の観点からみた場合には，憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。
したがって，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないというべきである。
第４ 結論
以上のとおりであるから，上告人の請求を棄却すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができる。
よって，裁判官山浦善樹の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同千葉勝美，同大谷剛彦，同小貫芳信，同山本庸幸，同大谷直人の補足意見，裁判官千葉勝美，同木内道祥の各補足意見，裁判官鬼丸かおるの意見がある。