本日からは数回に分けて、最高裁判所大法廷判決／平成２５年（オ）第１０７９号 、判決 平成２７年１２月１６日 、裁判所時報１６４２号９頁について検討します。
【判示事項】
１ 民法７３３条１項の規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項，２４条２項に違反しない
２ 民法７３３条１項の規定のうち１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分は，平成２０年当時において，憲法１４条１項，２４条２項に違反するに至っていた
３ 立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける場合
４ 平成２０年当時において国会が民法７３３条１項の規定を改廃する立法措置をとらなかったことが国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないとされた事例
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人作花知志の上告理由について
第１ 事案の概要等
１ 本件は，上告人が，女性について６箇月の再婚禁止期間を定める民法７３３条１項の規定（以下「本件規定」という。）は憲法１４条１項及び２４条２項に違反すると主張し，本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為（以下「本件立法不作為」という。）の違法を理由に，被上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
原審の適法に確定した事実関係によれば，
上告人は，平成２０年３月▲▲日に前夫と離婚をし，
同年１０月▲▲日に後夫と再婚をしたが，
同再婚は，本件規定があるために望んだ時期から遅れて成立したものであったというのである。
上告人は，これにより被った精神的損害等の賠償として，被上告人に対し，１６５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。
２ 原審において，上告人は，本件規定が合理的な根拠なく女性を差別的に取り扱うものであるから憲法１４条１項及び２４条２項に違反し，本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける旨を主張した。その趣旨は，次のようなものと解される。
（１） 本件規定は，
道徳的な理由に基づいて寡婦に対し一定の服喪を強制するという不当な趣旨を含むものである。
また，本件規定の立法目的が父性の推定の重複を回避することにあるとしても，ＤＮＡ検査等によって父子関係を確定することが容易になっているなどの近年の状況に鑑みれば，
父を定めることを目的とする訴え（民法７７３条）の適用対象を広げることなどによって子の父を確定することでも足りるはずであり，
あえて再婚禁止期間を設けて女性の婚姻の自由を制約することに合理性は認められない。
（２） また，民法７７２条は，
婚姻の成立の日から２００日を経過した後
又は
婚姻の解消等の日から３００日以内に生まれた子を当該婚姻に係る夫の子と推定していることから，
前婚の解消等の日から３００日以内で，
かつ，
後婚の成立から２００日の経過後に子が生まれる事態を避ければ
父性の推定の重複を回避することができる。
そのためには，１００日の再婚禁止期間を設ければ足りるから，
少なくとも，本件規定のうち１００日を超えて再婚禁止期間を設ける部分（以下「１００日超過部分」という。）は，女性に対し婚姻の自由の過剰な制約を課すものであり，合理性がない。
３ これに対し，
原判決は，本件規定の立法目的は父性の推定の重複を回避し，父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解されるところ，
その立法目的には合理性があり，
これを達成するために再婚禁止期間を具体的にどの程度の期間とするかは，
上記立法目的と女性の婚姻の自由との調整を図りつつ国会において決定されるべき問題であるから，
これを６箇月とした本件規定が直ちに過剰な制約であるとはいえず，
本件立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないと判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。
所論は，要するに，原判決には憲法１４条１項及び２４条２項の解釈の誤りがあるというものである。
第２ 本件規定の憲法適合性について
１ 憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，
事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，
法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，
当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
そして，本件規定は，女性についてのみ前婚の解消又は取消しの日から６箇月の再婚禁止期間を定めており，これによって，
再婚をする際の要件に関し男性と女性とを区別しているから，
このような区別をすることが事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものと認められない場合には，本件規定は憲法１４条１項に違反することになると解するのが相当である。
ところで，
婚姻及び家族に関する事項は，
国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，
それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものである。
したがって，
その内容の詳細については，憲法が一義的に定めるのではなく，法律によってこれを具体化することがふさわしいものと考えられる。
憲法２４条２項は，このような観点から，婚姻及び家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに，
その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものといえる。
また，同条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と規定しており，
婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，
当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。
婚姻は，これにより，
配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか，
近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも，
国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると，
上記のような婚姻をするについての自由は，憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし，十分尊重に値するものと解することができる。
そうすると，婚姻制度に関わる立法として，婚姻に対する直接的な制約を課すことが内容となっている本件規定については，その合理的な根拠の有無について以上のような事柄の性質を十分考慮に入れた上で検討をすることが必要である。
そこで，本件においては，
上記の考え方に基づき，
本件規定が再婚をする際の要件に関し男女の区別をしていることにつき，
そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠があり，
かつ，
その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において合理性を有するものであるかどうかという観点から憲法適合性の審査を行うのが相当である。
以下，このような観点から検討する。